论商品房屋面使用权之归属

.陈运俊.

    [内容提要：商品房屋面使用权，涉及经济和生活利益，就其归属问题，虽见有不少论述，但总觉不足服人。
    本文从法律、法理和实践、历史沿革等多角度，对商品房屋面使用权有无法定归业主共有，以及能否法定归业主共有进行比较系统的论述，阐明商品房屋面使用权没有法定归业主共有，也不能法定归业主共有，如果法定归业主共有，不但与法相悖，与理相违，而且缺乏公平正义，脱离客观实际，从而明确：商品房屋面使用权归开发商，开发商可以在商品房买卖过程中作出处置。]

    房地产开发商将其开发建设的房屋，向社会销售并转移房屋所有权于买受人，由买受人支付价款的活动，就是商品房买卖活动。有人认为，商品房屋面使用权当然归业主共有；也有人认为，商品房屋面归业主共有，但商品房屋面使用权可因商品房买卖合同约定归开发商处置。笔者对此不敢苟同。特撰本文，就商品房屋面使用权的归属进行论述。

      一、

    在我国，商品房开发和买卖始于上世纪九十年代。在此之前，我国虽有房屋买卖，但没有商品房买卖。商品房的存在基础，是国有土地使用权，没有国有土地使用权出让和转让，就没有商品房。1990年5月19日，《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁布施行，我国开始了国有土地使用权出让和转让，商品房开发和买卖得以生存和发展。
    自有商品房买卖以来，商品房屋面使用权的归属，一直由开发商在商品房买卖合同中作出约定。到了2000年9月13日，国家建设部和国家工商行政管理局联合印发了一个《商品房买卖合同示范文本》，这个示范文本是政府任意性规范，它将商品房屋面使用权归属列入合同约定条款。文本第18条是双方约定事项，列明商品房屋面使用权、外墙面使用权由合同约定。2001年4月4日，国家建设部《商品房销售管理办法》出台，它是国家部颁规章，属强制性规范，对商品房屋面使用权没有明定归属，但其第十六条规定的商品房买卖合同“应当明确的主要内容”，与《商品房买卖合同示范文本》涵盖的内容基本相同。《商品房买卖合同示范文本》作为标准文本，在全国普遍使用至今，在合同中约定商品房屋面使用权归属的做法，已成全国通例。实践中，有约定归业主共有的，有约定归出卖人（尔后再由出卖人处分）的，有约定归某特定买受人的，等等。
    开发商普遍认为：在商品房买卖合同中约定屋面使用权归属，合情合理合法。许多商品房买受人认为，屋面使用权应归业主共有，那些不归业主共有的“约定”，是霸王条款。学术界有主张由商品房买卖合同约定的，也有主张只能归业主共有的。在法院司法审判中，对不归业主共有的约定，有判决支持的，也有判决不支持的。因此，深入研究商品房屋面使用权的归属，有积极的理论意义和实践意义。

      二、

    那么，主张“商品房屋面使用权归业主共有”，基于什么归属依据呢？笔者综合其依据，他们主要有以下两大归属依据：
    一、业主共有屋面使用权是法定的，即有法权授予依据。
    其法权授予依据是《城市房地产管理法》第三十一条、第四十一条规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十三条规定。
    1、《城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房地产的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第四十一条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有权人或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。上述规定是“房转地随”，开发商出卖商品房的同时 ，已将房屋所有权和土地使用权全部转让，开发商不再享有任何权利，由此可知，屋面使用权已法定归业主共有。
    2．《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”因此，业主对专有部分享有所有权，对专有部分以外部分享有共有权。该法第七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”而商品房屋面是其“公共场所、公用设施”，依法“属于业主共有。”因此，《物权法》已将屋面使用权规定为业主共有。
    二、业主共有屋面使用权是正义的、恰当的，即有法权基础依据。
    其法权基础依据，主要有以下两点：
    1、从房屋的内在组成结构上看，凡是房屋，就应该有屋面，世界上不存在没有屋面的房屋，屋面是每幢房屋不可分割的组成部分。业主购买的商品房是完整的房屋，当然包括该商品房的屋面。业主享有商品房的房屋所有权，也就共有屋面使用权。
    2、开发商开发建设商品房的目的，是向社会出卖商品房，而其开发建设的成本和利润，已经全部进入房屋售价，出卖人向业主出卖商品房，已经向业主收回屋面成本和利润。所以，业主共有屋面使用权，实质上已是业主共同有偿受让取得。
    主张“屋面使用权归业主共有”的两大依据，初看起来，既有法权授予依据，又有法权基础依据，可谓言辞凿凿，仿佛屋面使用权确实已经法定业主共有。然而，它却经不起仔细推敲。

      三、

    法律对法律权利的设定，即是法权授予依据，它指法律对法律权利的确定配置。法律对法律权利的确定配置，始终不是无缘无故的，始终是经过反复提炼生活经验，反复理论论证，反复价值权衡，从而根据确定的价值取向确定法律权利配置。这种确定的价值取向，就是法权基础依据。法权基础依据是比较正义而恰当的，也是严谨而不粗糙的。由此，笔者也循着法权授予依据和法权基础依据两大方面，认真思辨了商品房屋面使用权的归属依据，结果，笔者得出的结论是：商品房屋面使用权，既没有法定归业主共有，也不能法定归业主共有，而应当归属开发商，开发商可以在商品房买卖过程中作出处置。
    一、商品房屋面使用权，法律没有规定归业主共有。也就是说，法定业主共有屋面使用权，没有法权授予依据。
    1、从《中华人民共和国物权法》规定上看，《物权法》没有法定屋面使用权归业主共有，而是承认开发商享有屋面使用权。
    首先，《物权法》第七十条、第七十二条，是规定业主对专有部分以外的“共有部分”享有共有权，而不是对专有部分以外的“剩余部分”都享有共有权。这两条规定体现出：“剩余部分”包括“共有部分”但不限于“共有部分”，即除“共有部分”外，还有“其他部分”。然而，这两条规定也没有确定屋面使用权都属于业主“共有部分”。
    不能把“共有部分”理解为“剩余部分”，这不是对法律用语吹毛求疵地咬文嚼字，而是对法律条文本意的深刻把握。因为在建筑区划内，并不是只有业主专有部分和业主“共有部分”这两部分，还存在这两部分之外的“其他部分”，其中显而易见的，就是“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库。”当然，“其他部分”中还有另外非业主专有和共有的部分，如作为商品房屋面使用权载体的屋面。
    许多人对《物权法》第七十条、第七十二条缺乏正确理解，认为它规定了业主对专有部分以外的“剩余部分”享有共有权，并从此出发，在承认商品房屋面归业主共有的前提下，出笼了屋面使用权约定让渡说，即：屋面使用权在商品房屋买卖合同中约定归开发商或者特定买受人，是业主以合同约定的方式“让渡”了屋面使用权。其实，商品房买卖合同的一方是开发商，另一方是个别买受人，而不是全体业主，如果商品房屋面归业主共有，则个别人无权单独与开发商作出屋面使用权的“让渡”约定，即使所有买卖合同都有此“让渡”约定，也不是业主们的合意“让渡”，而业主共有财产未经业主们合意“让渡”，其个别“让渡”并非当然有效。在现实生活中，如果让业主合意无偿“让渡”屋面使用权，几乎是不可能的。因此，屋面使用权约定“让渡”说，缺乏法律和现实根据，以其解释屋面使用权归属，说服力显然不足。
    其次，《物权法》第七十四条第二款的规定，佐证屋面使用权并非业主共有部分，而是开发商的权利。
    《物权法》第七十四条第二款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”这就是说，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库”，开发商享有占有、使用、收益和处分权。当这样的车位设在屋面上，也就很说明问题。
    比如：某宗5000平方米建设用地，规划批准开发商建一层地下车位、一层地上商品房、屋面为经营性停车场车位。按照《物权法》第七十四条第二款，对这些屋面经营性停车场车位，开发商享有占有、使用、收益和处分权。既然《物权法》确认这些开发商屋面车位权，它就必须承认开发商享有其屋面使用权。反过来，如果《物权法》确认业主共有屋面使用权，它就不能赋予开发商屋面车位权。因为在这里，开发商屋面车位权与屋面使用权是同一的，《物权法》不可能既给业主共有屋面使用权，同时又给开发商屋面车位权。既然《物权法》规定了开发商屋面车位权，那唯一的解释，就是《物权法》承认开发商享有屋面使用权，而不承认业主当然共有屋面使用权。
    人们也许认为上述举例很典型但缺乏代表性，它不能代表住宅的屋面使用权，因为经营性用房不同于住宅，住宅的屋面不可能规划为停车场。对此，笔者认为：商品房屋面使用权，它涵盖经营性商品房的屋面使用权，也涵盖住宅商品房的屋面使用权，而且现有法律并没有对两者作出不同的规定，因此，其商品房屋面使用权是一致的，这是其一。其二，屋面规划为停车场的情况，只是更易揭示屋面使用权并非法定业主共有的道理而已，法律不承认屋面使用权必然归业主共有的道理，两者是共同的。其三，住宅商品房有其屋面使用权，经营性商品房也有其屋面使用权，住宅商品房是向开发商化钱买受，经营性商品房也是向开发商化钱买受，两者在这些方面并没有区别，我们不能认为购买经营性商品房是不共有屋面使用权的，而购买住宅商品房是应当共有屋面使用权的。其实，经营性商品房的屋面使用权，往往比住宅商品房的屋面使用权更有商业价值，那么，凭什么前者不是业主共有屋面使用权，而后者必须业主共有屋面使用权呢？有人认为住宅商品房的屋面，具有解决居民基本生活必需的功能，如安放太阳热水器、休闲活动等，因而必须业主共有。笔者认为，屋面使用权人应当维持公用设施的置放场所和相邻通行，而且屋面应有适当范围的紧急逃生区，但这并不等于全部屋面都必须业主共有，而且在屋面上安放太阳能热水器、休闲活动之类，也不属于居民基本生活必需。
    再次，《物权法》第七十三条规定也不包括商品房屋面。
    A、商品房屋面不能当然归入“公共场所”。比如某些独户出入的屋面，某些别墅小区的别墅屋面，就都缺乏被法定归入“公共场所”的现实基础。而且，诚如前述，屋面使用权并非当然归业主共有，《物权法》也不会将其归入当然为业主共有的“公共场所”。
    B、商品房屋面不能当然归入“公用设施。”业主对自己买受的商品房四周墙体，享有一半专有权，这为众所公认。但业主对自己买受的商品房上下隔层，也应享有一半专有权，却为众所忽视。其实，业主对上下隔层的一半专有权，是客观存在，也必须承认。不然，业主就无权单独利用上下隔层进行装修。同样，商品房屋面的下半部分，应为业主专有。那么商品房屋面的上半部分，是否业主共有的“公用设施”呢？答案也是否定的，因为它是建筑物本身，而不是“公用设施”。
    那么，商品房屋面是不是都非业主共有了呢？也不然。笔者认为，界定商品房屋面是否业主共有，要根据国家对该商品房屋面的规划意志。开发商建设商品房必须符合规划，要根据规划批准的设计图纸按图施工，因此，国家规划意志决定着商品房屋面的状态（包括形态和权属）。具体说来：
    当规划不允许商品房屋面有楼顶平台或只有小部分楼顶平台（仅供公共逃生和置放公用设施使用）时，其商品房屋面仅仅是楼宇的物理结构，有着美观楼宇和单纯的遮阳、挡风、蔽雨、防尘等物理利益，它不具有屋面使用权的经济、生活功能和法律意义，即其没有屋面使用权，此时的屋面也不成其为屋面使用权的载体，应归入业主共有的建筑物。
    当规划允许商品房屋面建成楼顶平台，并且该楼顶平台具有屋面使用权的经济、生活功能和法律意义时，该楼顶平台已经不仅仅是楼宇的物理结构，更重要的，是国家规划意志已经将其升格为屋面使用权的载体，它已经具有全新的法律价值和法律性质，那种美观楼宇和遮阳蔽雨挡风防尘等物理利益，已经属于屋面使用权载体所应发挥的一部分功能。此时的商品房屋面，作为屋面使用权的载体，权属屋面使用权人，不再属业主共有，但业主仍然享受楼宇物理结构层面上原有的物理利益。
    商品房屋面，是业主共有的建筑物，还是屋面使用人所有的屋面使用权载体，均源于或决定于国家意志，这种国家意志的体现方式就是国家规划和规划批准的设计。让商品房屋面不仅仅是楼宇物理结构，而是屋面使用权载体，这是国家规划意志所使然，而且是业主买受商品房之前的既成事实。所以，业主不能因其买受了商品房，就去否定规划批准的、客观既成的屋面使用权载体。
    2、我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，允许开发商出卖商品房时，还享有屋面使用权。也就是说，这两个法律、法规也没有法定屋面使用权归业主共有，反而承认开发商屋面使用权。
    虽然我国《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等房地产法律有以下原则：“地转房随，房转地随，法定登记、确权保护”，但这些原则是不动产转让、确权原则，至于不动产作为动产转让的，则是除外。
    在现实生活中，确有不少“不动产”必须作为动产转让，所以，它具有现实必要性。比如层高低于2.2米的地下车库、车位，它通常称作“不动产”，但它在法律上只能作为动产转让。首先，它不计入建筑容积率，不具有房屋所有权和土地使用权，不能进行不动产确权登记，但它又有相对独立于不动产的使用价值和交换价值，存在独立于房屋所有权和土地使用权的物权。因而具有非不动产性和独立物权性。其次，它在《物权法》上不是业主法定共有，其物权归开发商，开发商有权将其转让，具有开发商有权转让性。第三，它的物权形态是车位、车库使用权，具有完整的占有、使用、收益和处分四项权能，是所有权性质的财产权利，不是用益物权。即具有所有权性。由于它的非不动产性、独立物权性、可转让性、所有权性，所以其法律属性是动产。由于这种动产独立于房屋所有权和土地使用权而存在，开发商转让商品房所有权和土地使用权时，仍可享有和行使其动产权利。开发商把地下车位、车库作为动产转让，实际上就是转让车位、车库使用权。
    在我国法律中，“不动产”作为动产转让有法律依据。比如《物权法》允许层高低于2.2米的地下车库、车位转让，就是承认其可以作为动产转让。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条也明确规定：“地上建筑物、其他附着物的所有权人或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附属物作为动产转让的除外。”因此，地上建筑物、其他附着物这些“不动产”，法律允许作为动产转让，而且独立于房屋所有权与土地使用权而存在和转让。
    作为屋面使用权载体的商品房屋面，与上述层高低于2.2米的地下车库、车位一样，也具有非不动产性、独立物权性、可转让性、所有权性，其物权形态是屋面使用权，其法律属性也是动产。根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定，它可以作为动产转让，开发商有权将其独立于商品房所有权和土地使用权转让。开发商把作为屋面使用权载体的屋面以动产转让，实际上就是转让屋面使用权。
    笔者之所以把屋面使用权定位成动产权利，而否定其为用益物权，还有以下理由：
    A：用益物权是“对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”屋面使用权与地下车位、车库使用权属同样性质，但后者肯定不是用益物权。因为地下车位、车库是开发商的，不是“他人所有的不动产或者动产”，所以地下车位、车库使用权不是用益物权。同理，屋面使用权也不是用益物权。
    B、屋面使用权和地下车位、车库使用权，在开发商出卖商品房之前，就已存在并为开发商享有，而此时开发商拥有全部不动产和动产的所有权，根本不存在“他人所有的不动产或者动产，”这也证明：屋面使用权和地下车位、车库使用权，都不是有益物权。
    二、法律没有规定商品房屋面使用权归业主共有，是有正当理由的。如果法定业主共有屋面使用权，缺乏法权基础依据。
    1、商品房屋面，诚然是商品房楼宇不可分割的物理构成部分，但开发商出卖商品房，并不必然将其屋面使用权这一动产权利出让给业主共有。
    开发商之所以要建造地下车位、车库和具有动产权利的屋面，一方面是充分利用土地资源和满足社会需求，另一方面是其具有法律上的动产权利。两者缺一，都不能鼓励其投资建设这种车位、车库和屋面的积极性。因此，法律授予开发商这种动产权利是正确的。
    开发商享有屋面使用权这一动产权利，并没有使商品房失去楼宇屋面物理结构。物的物理结构与物的产权，是完全不同的两个概念。屋面使用权，与楼梯、过道、大堂等不同，前者没有必须为业主共有部分的特征，而后者却有必须为业主共有部分的特征。所以，单以楼宇结构为由，认为屋面使用权应归业主共有，是荒谬的。
     2、业主买受了商品房，也不是必然有偿取得了“商品房屋面使用权”。在开发商未将屋面使用权卖归业主共有的情况下，硬作业主共有屋面使用权，是有违交易事实的。屋面使用权是一项独立物权，有比较巨额的独立交换价值，它不是从物或从权利，可以独立发生买卖关系。
    首先，开发商经营商品房开发建设和销售，是一种市场化运作的经营活动，从理论上说总是有亏有赚的。出卖人在经济上的盈亏情况，并不是确定屋面使用权出让归业主共有的依据，不能因为亏了就说没有出让，盈了就说已经出让。
    其次，商品房开发建设项目的成本、利润核算，是整个项目核算，其项目收益，可以包含单独出让屋面使用权所获得的收益，而不限于出卖建筑面积的收益。由于一方面是整个项目核算，另一方面又是法律不限制建筑面积的销售价格，因而不能界定屋面使用权的成本和利润在商品房套内价款和公摊价款之中了。
    第三，对于屋面使用权是否已由业主共同有偿受让，必须根据买卖双方对屋面使用权归属的约定来判断。
    A、如果事先约定成本价买卖的，就等于约定屋面使用权归业主共有。那么在整个项目商品房套内价款与公摊价款之和等于成本时，商品房屋面使用权就已由业主共同有偿取得。
    B、在商品房买卖合同约定屋面使用权归业主共有的情况下，出卖方实质上已将屋面使用权价值体现在商品房套内价款及公摊价款之中了，那也应当认为屋面使用权已由业主共同有偿取得。
    C、在商品房买卖合同约定屋面使用权归出卖人或特定买主的情况下，出卖人没有将屋面使用权出卖给业主共有，而是在商品房套内价款与公摊价款之外，另外独立出让屋面使用权，以追求商品房套内价款与公摊价款之外的经济利益。出卖人这种经济利益的取得，既是其原本所预求的，也是合法的，而且甚有可能是让利了套内价款与公摊价款的所得。在这种情况下，买卖双方都没有将屋面使用权归业主共有的意思表示，而且屋面使用权的利益对价也不由业主共同支付，因而不存在屋面使用权已由业主共同有偿取得。
    3、如果法定商品房屋面使用权归业主共有，也不切合实际的。
    比如某一宗2万平方米土地上，开发商建设商品房出卖因其是一宗土地，国家只给予一个建筑容积率和一个建筑密度，开发商据此建成三幢33层高楼和几十幢别墅、排屋出卖，这些商品房共同组成了一个小区。在这个小区里，所有房屋买受人都是小区业主。如果屋面使用权不归开发商，那么，所有屋面使用权都不能出卖，都没有经过买卖交易，既然谁都没有化钱买过而且法定归业主共有，那就只能归全体业主共有，即小区全体业主对这些高楼、别墅、排屋的屋面使用权都共有。如果是这样，那别墅、排屋的业主肯定不同意，而且这个小区的生活和管理也肯定乱套。由此，有人提出：可以将别墅、排屋等独户出入的屋面法定归单个业主专有。对此，笔者认为也有失公平正义。既然他们只化钱买了房屋，没有购买作为独立物权的屋面使用权，那他们就应当与其他业主一样，无权专有其屋面使用权。否则，就造成业主之间不公平。即使我们把“商品房屋面使用权归业主共有”进行狭义理解，认为是归楼宇屋面垂直投影下的业主共有，那也既没有道理又不合实际。先讲不合实际：对只能独户出入的屋面，其垂直投影下的其他业主要对其共同使用，是不合实际的。再讲没有道理：将小区内全体业主共有权确定为少数业主共有权，是没有道理的。
    又比如在前述一层地下车库、一层商品房、屋面是经营性停车场车位的例子，其楼宇造价是十分昂贵的，而此造价主要因屋面停车位引起。有的购买人根据自己的需要和经济能力，只要买一间商品房就够了。如果法定屋面使用权归业主共有，就等于法律强制其花钱买屋面停车位。这当然是法律所不为的，因而没有现实性。再则，如果法定屋面使用权归业主共有，开发商就只能将屋面使用权的交易价值摊入套内价款和公摊价款之中，从而造成全体业主化钱购买屋面使用权的局面，这对现实不能利用屋面（如他人别墅的屋面）或极少利用屋面（如1层住户极少利用33层屋面）的业主，也是极不公平的，而且让其化这种冤枉钱也不现实。
    综上所述，笔者的结论是：商品房屋面使用权，是指基于国家规划意志和开发商建设商品房而存在的，开发商对作为动产的商品房屋面享有占有、使用、收益和处分的权利。它没有法定归业主共有，也不能法定归业主共有，开发商可以在商品房买卖过程中作出处置。

                    作者单位：浙江商城天马律师事务所

xt_wang3@hotmail.com

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