舒可心：业主大会制度与业主委员会的职责(图)

davidone · 发表于 2007-1-9 21:39

主持人：下面由北京市和谐社区发展中心的舒可心先生，发言他的建议，他的主题是业主大会制度与业主委员会的职责，舒可心先生应该是我们目前国内专业的研究社区问题的一位专家，而且我觉得他应该是中国目前很高尚的人，他目前做的事情没有一分报酬，自己出钱，交通费、信息费，一个月好几千块钱，中国13亿人有谁这么做的，而且经常遭人的报复，大家可以看一下，他的车里随时有一个棒球棒，没有办法。这也反映了中国目前的现状。 舒可心：谢谢秦兵律师，我还是凭着自己的兴趣来做的，在这里和大家讨论一下关于这六七年来在小区物业管理，业主权利自治和社区治理方面的经验。今天谈到的东西可能对在座的一些业主，或者是对中国大部分业主可能是比较新的东西，超前的东西。现在可能有很多的业主还在谈业主自治，社区自治，而我们现在关注到了业主和居民权利的冲突。所以我们想清晰了描述一下在物业管理过程当中，业主大会和业主委员会的权利边界和他的作用。所以我发言的题目是业主管理条例设计的机构框架，业主大会和业主委员会的关系。首先有一个名词叫“物业管理区域”，是由若干个建筑物还有一群叫“业主”的人，还有一些居民组成，还有一个物业管理公司。在这种情况下，整个的虚线范围内就是物业管理区域，除了建筑物还有中间的道路，绿地等等，我们研究法律的人都知道，秦兵提出了一个建筑物一个理论，也是根据西方来的，我们中国没有办法实现这个事情，我们事实上是物业管理区域区分所有权，除了这栋楼的所有权共有部分以外，还有一些建筑物是整个社区的业主共有的，这和国外的情况不一样，导致了中国的物业管理不是管物业，还是管人。所以大家可以看到，在业主委员会的产生当中，是从粉红色的里面产生的，有可能里面是居民，一定是居民和业主双重身份的人们，居民业主委员会的产生在这个交界上，其中是以居民身份为主的，但是里面会有一部分人是业主和居民的双重身份。在这种情况下，事实上是业主大会委托一个物业管理公司管理小区，而事实上物业管理企业做了两项工作，一个是对物业的管理；另外一项是对社区居民的服务和对违反公约行为的管理活动。实际上对我们老百姓也好，对我们整个社会最关注的实际上是这条线，就是社区服务的这条线，这也是中国特色的社区管理，在西方没有这项工作，是由居民自己做的，我们中国延续了政府管理社区，政府向社区提供服务，在管理过程中责任的懈怠由公司来承担，在西方的观念当中，物业管理就是指对大厦的维修养护等等，而中国的管理就是这样的情况。我们看到这里面的物权的权利基础和来源。首先由于属于私有财产的管理范围，所以这里面没有党的领导，纯粹是财产的权利，业主委员会是唯一的一个没有党的领导的组织，这是一个划时代的，很多公司都有，但是业主委员会没有。业主委员会也是第一次没有上级主管单位的组织，完全了脱离了我们行政架构的体制。还有业主委员会是一个真正由民主选举的组织，这个游戏规则是一致的，另外一个业主委员会也是我们第一个真正公仆的组织。所以在一个物业管理区域的整个的行使过程当中，我们看到这么几部分，我认为是按西方的三权鼎立的形式设置的，这里面有选民的基础，业主大会是由所有的业主组成的，所以这是一个法定的决定形式，实际上是委托的关系，这样由业主委员会作为执行机构，由业主大会授权他管理，整个的小区的管理和服务的行“政”权利，由物业管理企业完成。司法是空白的，所以这是来自于物业管理外部的行政执法。所以大家看到业主大会的决策范围仅仅是部分有限的物权，而非业主大会决定一切。我们曾经有人说，一切权利归农会，我们历史上曾经有人这样说，我也开过玩笑说一切权利归业主大会，这个实际上在物权的层面，做社区的治理方面不能这样。我们在社区治理过程当中，物业管理是非常重要的一部分，而且越来越重要，启发居民业主乃至社会公民意识觉醒的地方。首先我们感到业主大会决策的部分是共有的实物，任何含有专有的实物是不能决策的，我们知道一部分是专有部分的所有权，还有所有权人大会的成员权，实际上物业管理管的部分仅仅是共有的部分，而不是专有的所以当业主大会涉及到专有权的时候，这个时候不可能决定的。所以我们今天讲这个，目的就是希望在座的律师们在指导业主委员会成立的刚才当中，希望能够和业主委员会的先生们、女士们讲清楚，我们是不可以处分别人的权利的，不可以决策的部分有非财产的实物，小区里不让吸烟，车速多快等等，从法律上限制人的行动是不恰当的，从法律上讲，由物权限制人的行为是不恰当的。另外一个关系就是授权的问题，现在社会上炒的沸沸扬扬的就是业主大会召开的困难，所以我们要选一个业主大会授权的问题，他们争论的焦点就是业主大会既然授权业主委员会做事，为什么不能授权另外一个组织决策？这是一个偷换概念的过程，我们谈到可授权的范围，被授权人代理业主大会做事，在明确的时间内，明确的边界事物，不可授权的就是不可以由其他的组织代表的，条例规定应有业主大会决定的共有的实物，需要超过半投票权决策的实物，都是不可以授权由代表机构做出的。很多人设计了组织，在业主大会休会期间，由某某业主代表大会代形职责。业主委员会作为业主大会的执行机构是代理的行为，是以业主大会的名义做事。甚至有人跟我PK说，业主大会做出了这样的决定，授权这次选聘物业公司是由业主委员会选聘，这个是有效的，我也和很多人讨论过。但是如果业主大会意识规则写上：我们小区的以后所有的事，不谈时间，以后我们小区选物业公司的事都有业主委员会决策，甚至有2/3通过了这个决策，这个决策是无效的。一定要有明确的时间段和边界，这个是我们要注意的问题。这些问题在北京明显的发生了，比如说美然动力街区，第一次选了一个物业公司，没有经过业主大会的同意，但是朱明瑛的案子是我代理的，就是业主委员会背离了业主大会，他那里只有196个业主，因为他还有很多人有好几十套房子，事实上没有召开业主大会的困难，只是由于业主委员会滥用权利的问题，这个业主委员会的招聘是无效的。我们现在谈业主委员会的工作范围，它的工作范围主要是两项，一个是执行业主大会的决议和监督物业管理的活动，我们分成三块，一个是法定的，有没有业主大会委托你监督都是你的工作，监督的活动主要两项，一个是财务，一个是物业管理行为，特别是在酬金制的情况下，监督财务是业主委员会的制度和能力所在，如果他们认为我们没有足够的能力和智慧，我也提醒大家建议他们采用包干制，直接监督物业管理公司的行为就可以了，比如一扫几次地等等。监督管理活动实际上是业主委员会常设的工作，像我们小区最早的时候平均一天一个投诉，大部分是物业管理活动，物业管理财务提出的监督，也有一个相邻权的问题。 另外一个是召开业主大会，其中主要的就有一个议案的准备问题，向业主大会提交什么议案，这是业主委员会这些社区精英的能力体现，如果你的议案写的非常好，如果你把物业管理费降到一块钱，所有人都会同意，但是你最后做不了，所以一个议案的提出是有技巧的问题，可以说是政治活动，或者是准政治活动，另外我提出一个20%的业主投票权的问题，法律规定应当召开或者是必须召开，如果有一个业主提出来置疑怎么问题，其实也可以召开，但是20%以上的时候必须召开。 我们讨论其实应该剥夺业主委员会的议案权，凭什么他们这几个人就有这个提案权，其实人大的提案权无非才30多个人的代表。而业主大会的议题却要20%业主，就是至少有200个左右的业主，这相当的困难。所以降低业主大会议案的门槛也是一个很重要的问题，我们在这里特别强调，低于20%业主议案开业主大会没有问题，我们花的大概也有三到五千块钱，找若干个人送选票，回收、统计，大概的也就三千左右，在这种情况下，如果100个或者30多个业主提出议案，都是很不错的，所以我觉得律师们指导业主委员会工作的时候特别提醒一下。另外一个业主委员会的工作就是执行业主大会的决议，最重要的就是我们前面谈到的议案水平决定执行的难以程度和后果，所以业主委员会不要自己花一个大饼交给业主大会执行，这个最后执行不了，造成了社会管理的动荡。我们说一个业主大会的运转现状和难度的分析，第一个是业主大会召开的困难，北京三千多个实施了物业管理小区业主大会的召开只有440多个，为什么呢？经过我们的调查，实际上是广大业主不愿意召开，其实每个社区都有一群精英，都想让大家团结起来，集体来公开、公平的处分共有的财产，因为大家都知道，如果大家不联合起来，我们的共有财产就被政府剥夺了，在这种情况下，这些非常的好心，会不会像政府一样，我们几个人被政府任命了就可以了，可是这个全民海选的过程，我想提醒各位，广大业主的含义，在这里面完全失去了这个意义。我们小时候听过了太多我代表代表什么什么的，这个话是自己认为的，大陆当中的代表已经不是纯粹的英语“代表”概念，而有雷锋代表什么精神这样的，它不是一个代表，我们小区经过七年的物业管理活动，很少有人提我代表多数人的意见，没有任何的意义，没有任何的法律意义。另外一个就是筹备组的能力和政府发展商的关系，制约了业主大会的召开，我不认为政府管理企业有大多的影响，我跟政府接触的比较多，政府是急于让业主召开业主大会，这样政府可以完全的摆脱小区管理的责任，如果没有业主大会，政府一定要看着他们维护这个大厦，有了业主大会之后政府完全可以不管，大家知道旺座打架的时候，政府告诉他们赶紧成为业主大会，我们支持你，他们花了很短的时间成立了业主大会，自治的好不好，取决于业主大会能力。现在政府又抛了2号文件，他们完全不想把这个资金交给业主大会，大家想想几十亿的财产，这里面有多少的利益，不管是公务员等等，但是为什么抛出这个，希望这是一个诱饵，没有成立的业主大会的小区，以维修基金管理为名尽快的成立业主大会，甚至有政府说如果成立业主大会的话，我们会支持这个非政府组织。作为发展商和物业管理公司，有一些短视的，他们比较害怕业主大会，现在物业管理协会，通过他们行业内部的组织，已经告诉物业管理企业，物业管理条例规定前期的管理合同随时可以终止。没有什么公平可讲的，《物业管理条例》就这样规定的，大部分的物业管理企业希望和小区赶紧签定合同。所以业主委员会的能力相当于业主大会筹备组的能力，像我们小区1500户，很多人说开不了业主大会，新型家园也是1500户，召开的业主大会人非常的多。总之要有办法。另外一个是业主大会的运转现状就是决策权利的滥用和监督权利的懈怠。首先选民的不参与，加重了这种问题的严重性，业主委员会选举的过程当中，我们小区贴出了条幅“选好自己的当家人”。如果你们想他们是皇帝的话，他们更自我的膨胀，随意的处分大家的权利。我就讲过一个例子，如果说小区的业主今天每人分500块钱，但是这个钱是从外面抢回来的，大家不会有意见，但是拿大家的钱来分，那时候就不答应了。现有还有一个皇权意识的业主对业委会“为民作主”的期望。这也是一点。第三个就是业委会对业主大会的责任和对物业公司的权利，如果业主大会的人不监督这个责任的履行的话，业主委员会就会懈怠对物业公司的监督权利。所以我想说，权利和责任实际上就是一张纸的两面。另外一个业委会的委员合议制和主任负责制很多人弄不明白。所以我们更把业主委员会定义在议长的身份上，他是一个业主委员会的召集人，业主大会组织者。另外一个就是业主大会和业主委员会的财政问题，我们专门强调业主大会的财政问题，大家看到这个规程，并没有写业主委员会的经费，而是写业主大会和业主委员会的经费，越说业主委员会的经费，大家就反感，这是业主大会要钱，这笔财政的归集、管理都是现在最大的问题，最为普遍的就是业主委员会设计的和业主大会分成的财政制度，公众收入的百分比归业主委员会，当时我们中国的政府和美国的政府有什么区别，美国是国会给多少钱我们干多少钱，中国的政府是自筹资金。所以我坚决反对业主委员会采用自筹资金的方式，业主大会给钱就干活，业主大会不给钱就走人。资金是最大的问题，领有一个最大的问题，就是业主委员会整体罢免和改选的问题，在座的各位可能是业主委员会的主任或者委员，我们两年之后不干了，我们所谓的接班人如果不好怎么办，所以我想在座的业主和委员一定要想一个好的制度，我们也有一个好的制度，就是起动罢免的程序。《物业管理条例》由于是行政规章，没有办法涉及诉讼，只能由政府的行政权利调整，这个时候我想应该由《物权法》当中加强这部分，或者是把这个《物业管理条例》升格为物业管理法的决定，我们国家在设计治理架构的时候都是链式的，从大往小，但是自治的系统应该是环型的，老鼠吃大象的概念，所以我要用制度的办法，赋予那些能量最小的个人，以最大的权利，制约最高层的领导，所以我想说一下，中国由于没有公共诉讼制度，导致了对公民的的侵害，每天五分一毛的利润，对企业来说暴利，很少有公民启动这样的诉讼，在立法过程当中，我们国家没有违宪审查制度，使得政府的行政规章违法，我们没有办法诉讼，这是我们要考虑的问题。另外一个我解释一下，我们业主大会业主委员会和其他的组织的泛民主政治化倾向，这些问题只是在中国目前刚刚开始，我们只是关注到这个问题，但是并没有成为严重的问题，并不是我们今天讨论的就是一个严重的社会问题。只是值得关注的问题。当物业权利恶性膨胀的时候，这部分人要决定另外一部分人的利益，我们坚持所有的业主参与业主委员会的组建和选举，用业主委员会这个制度模式，架构直接治理社区是不恰当的，这里面有很多的居民利益。我们看到新建商品房住宅区的情况，一个是社区往往由一个以上的物业管理组成，有很多是一个的，比较简单，如果有两个、三个组成的是社区，我们国家规定的社区人数是一万人左右，北京市有不同，一万个人里面有超过一个的业主委员会，这个时候物业大会的责任非常的明显了。我们简单说一下居民委员会的组织架构，其实也是类似三权鼎立的制度，我们现在很多的居民不参与，所以实际上由居民委员会把持了立法权和决策权，从整个居民委员会的法制来讲，居民委员会只是一个行政执行机构，但是党对居民区的指导方针并不是具体的行政工作，在这种情况下，我们看到，业主大会和业主委员会在居民区当中起的作用只是一部分，新建商品房住宅区域当中，各种的权利交织在一起，居民和选民放在一起，出现很多的问题。如果由业主大会和业主委员会决定整个社区的事务就会有问题。我关注《物业管理条例》也是1999年开始的，实际上在1989年动荡的年代居民委员会组织法就出台了，而且比《物业管理条例》高很多，我建议大家，如果真有兴趣参与社区治理的居民，可以用居民组织法看看。我们看一下泛政治化的特点，这是政治权利的特点，这是物权的特点，这个边界非常的清晰，而政治权利我认为权利是没有边界的，它是随着社会的发展而发展的，随着立法者的素质导致权利可多可少，我们多大可以结婚，人可不可以买卖，都是随着社会的发展而发展的。物权的边界非常的清晰，另外一个，代理人不可能为被代理人怎么物权范围，但可能有丧失“领地”物权的边界本身是清晰的，任何代理人替被代理人行使权利的时候，只能最大限度的保护，而不能代替。政治权利就不一样，代表只有使选民增加政治权利的作用，而很难缩小选民的政治权利。他们的权利一般情况下不会缩小。基于这两点，共有的物权是全体人决策的，上直人大，下至居民会议都以代议制决策全民的政治权利，而建筑物区分所有权中的共有部分由法定组织形式处分，我们前面讲到了，当这个大厦卖的时候，其中建设到的专有部分的所有权，只能处分的共有部分。另外政治权利组织的民主政治和共和理念，这是政治权利的特点，而业主大会决策的民主形式及按分共有部分没有“少数人的利益”只有少数额分利益”的问题。但是在政治权利却有弱势群体的问题，在物权的处理当中，没有弱势或者强势的份额，任何的份额里面都有你一份。这是最重要的区别，所以他的民主只是一个少数服从多数的原则，我涉及一个共和的里面，一个少数人的理念，这里面没有人的问题，还是财产的问题。大家注意这个跟人没有关系。居民应当遵守居民会议的决议和居民公约，这是居委会的组织法里面说的，业主公约对全体业主具有约束力这是《物业管理条例》里面说的。我们真正想参与管理的人，在物业管理的舞台上非常的有限，我想给大家简单看一下，事实上业主到底在社区当中起到什么作用，大家就可能清楚，为什么现在业主这么厉害的原因，我们一般的社区治理，大家知道这是居民的收益群体，其中有房子，有人。黄颜色是政府的利益，这是老旧社区的状况。年的预算总额是10万左右。我们现在看物业管理的情况完全不同，一般的小区总的数额是8位数字，很大一部分是业主归集的物业管理费，他所面临的收益群的群体，包括建筑物、居民、还有物业管理企业，这是商品房物业管理区域的情况。我们这里面的花费项目大概维护物业的费用只有40%左右，居民具体的费用是60%左右，在这种情况下，我们整个的社区服务来源，加上我们刚才的那一块，物业管理维修，整个的收入相当的巨大，谁出钱多，谁说话管用，物业管理当中，话语权特别多，因为他出了大部分的钱。其实过去都是由政府用6位数的钱直接提供，现在由业主出资了，原来所有的由政府提供的东西，已经变成由业主提供了。所以业主实际上参与了社区政治，但是业主不是社区治理的主体，而居民是社区治理的主体，这个关系可以看到，居民委员会有很少的钱对社区管理，所以整个的社区当中，业主出的钱占很大的部分，政府透出对居民委员会的投资出一部分钱，随着政府逐步的退出，给业主的钱越来越少，真正的社区治理是整个的叫社区治理，不是简单的这一块，尽管这一块占了很大的份额，现在的现状是这样的，我们现在谈物业管理当中的泛政治化的问题就是这样，简单的我就说这些，谢谢大家。

[此贴子已经被作者于2007-1-9 22:09:37编辑过]

实事求是者 · 发表于 2007-1-10 11:32

[em17]很有前瞻性。看了惊了，原来现在的业委会已经在部分或者全部在履行政府的某些责任了，那太不可思议了，应该是政府管大头的啊。

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