商品房定购金的法律性质（转贴）

张彦周律师 · 发表于 2005-4-21 11:59

商品房认购定金的性质、效力、作用及对策
 
2004-10-14 11:12:44　作者：杨在明　编辑：杨在明律师
 
 
 
定金是担保法规定的法定的担保方式之一，具有金钱质和担保的性质。这也是定金合同实践性的内在因素。一般来讲，担保合同具有附从性，它包括两方面的内容：从合同的角度讲，担保合同与主合同是主从关系，即担保合同以主合同的存在为前提；主合同无效担保合同无效；从债的角度讲，主合同确定的债的关系是主债，而担保合同确定的债的关系是从债。在主债权不能实现时，主债权人通过对担保物或对特定的债权保证人行使担保合同确定的权利，从而弥补因主债权不能实现导致的损失。
从理论上来讲，定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。其担保作用均不相同，立约定金的担保对象是订立主合同的行为，当发生不能订立主合同的结果时，违约方的定金将不能退回或双倍返还。证约定金的担保对象是证明主合同的成立，如不能按合同的规定交纳定金，则主合同不能成立。违约定金是指当事人一方违背主合同的义务时，定金不能收回或双倍返还，具有明显的惩罚性质；《担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这说明我国法律规定的定金性质是违约定金。最高人民法院关于《担保法》的司法解释第１１５条规定："当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金"。显然该条又是对立约定金的解释，此条司法解释突破了《担保法》本身关于违约定金的范围，起到了创设和修改担保法的效果。其解释本身的合法性虽值得商但却在实际效果上为司法实践提供了法律依据。
我国现行法律并无房屋买卖双方在签订正式《商品房预（销）售合同》前而签订一份《房屋认购书》的规定，其《房屋认购书》也不是房屋买卖过程中必经程序。但出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，几乎成为出卖人之间约定俗成的一种现象，无疑这与出卖人的强势地位是紧密相联的。不可否认，认购书能起到预留房号，确定房屋位置等的作用，对于促进交易具有一定积极意义，但是，现实生活中，基于出卖人的优势地位，认购定金在很大程度上反而成为逼迫买受人签订不平等条款，损害买受人利益的工具，关于定金方面的纠纷在大量增加。同时，由于适用认购定金方面的法律、法规的缺陷，导致实务中难以操作；因此，有必要对此加以探讨。 
认购书是出卖人与卖受人为将来一定期限订立商品房买卖合同而签订的协议，是商品房买卖的预约合同。认购书属于无名合同，它的称呼多种多样，比如认购合同、订购书、预订书、预购书，等等。如果“意向书”明确约定对双方具有法律约束力，它也具有认购书的效力。履行认购书所交纳的定金相对于认购书是成约定金，相对于以后签订的商品房买卖合同是立约定金。合同双方如果明确约定“诚意金”“订金”“担保金”“留置金”“订约金”“押金”具有定金效力，符合《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第118条的规定，应视为定金。否则不能按照定金罚则进行处理。
立约定金与其它形式的定金的区别在于：其它形式的定金的担保对象是一个业已存在的合同，而立约定金的担保对象是将来要签订合同的行为，即立约定金担保的不是主合同而是签订主合同的行为。其特殊性在于先于主合同而存在，其效力的发生并不依赖于主合同。因此说立约定金具有独立性。立约定金的主合同是预合同，即认购合同；所谓预合同是指约定将来订立一定合同的合同，认购合同以后签订的合同为本合同，即商品房（预）买卖合同，本合同是为履行签订的预合同而订立的合同。预合同依法成立后，预合同权利人只得依预合同的内容请求义务人履行义务，而不得直接依预定的本合同内容请求履行。预合同与本合同是两种不同的法律关系。但如当事人对预合同与本合同产生争议时，原则上应探求当事人的真实意思表示加以认定；《最高人民法院关于审理商品房买卖若干问题的规定》第五条规定：商品房的订购、认购、预购内容符合《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的，并且出卖人以按照约定收取购房款的，该协议应认定为商品房购销合同。这应该成为处理预合同与本合同纠纷的一个具体依据。
预合同是立约定金的主合同，是立约定金设立的目的，也是立约定金产生的基础原因，立约定金的效力取决于预合同的效力，当事人就立约定金发生诉争时，法院或仲裁机构得依预合同的条款作出裁决。当事人对预合同的抗辩及于立约定金，立约定金与本合同并无直接关系．当事人不履行预合同时，可主张适用立约定金．
但在实践中不履行预约的情形颇为复杂：一种情况是当事人拒绝签订本约，此种情形下适用定金罚则当属无疑．担保法的司法解释第１１５条即属此种．一种情况是当事人在签订本约的过程中未能达成合意，这种情况又分为几种情形：一种情形是当事人以诚信态度就预合同以外的条款未达成合意，应视为履行了预合同，收受的定金应当返还．但如何界定当事人是以诚信态度履行了预合同呢？显然没有可操作性的规定。。另一种情形是，当事人签订了商品房买卖预合同以后，在本约合同磋商的过程中，因一方提出不合理的要约或反要约，而使另一方难以接受，致使双方未能就本合同达成合意的，应视具体情形，推定一方有履行恶意行为。比如出卖人存在下列情形，可推定出卖人未能善意履行预合同，应当双倍返还收取的立约定金：1、签订预合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假的商品房预售许可证明；2、签订预约时，故意隐瞒所售房屋已经抵押或已出卖给第三人的事实；3、签订预约时，故意隐瞒所售房屋系拆迁补偿安置房屋的事实；4、签订预约后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房屋出卖给第三人的事实。判断出卖人提出的要约或反要约是否合理的标准，应当以在同种市场状况下的正常交易条件由法院具体确定。
针对上述二种情况，最高人民法院作出了相关司法解释；最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若问题的规定第４条规定＂出卖人以认购订购预购形式向买受人收受定金作为商品房买卖合同的担保的，如果因当事人一方原因而未订立商品房买卖合同的，按照法律关于定金的规定处理．因不可归责于双方当事人的原因而导致不能订立商品房买卖合同的，出卖人应当将定金返还买受人．商品房销售管理办法第２２条第２款规定：符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同前向买受人收取预订金性质的费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应抵作价款．当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应返还所收费用．当事人另有约定的，从其约定．上述司法解释中，何谓＂因一方当事人的原因＂和＂不可归责于双方当事人的原因＂，它们的内涵如何界定，争议很大；原因不等于过错，原因又分为主观原因和客观原因；比如，在商品房买卖中，买受人因客观原因无法按原定计划得到银行的贷款，从而不能与开发商签订商品房买卖合同是否就属于不可归责于双方当事人的原因呢？如果是，哪么，根据合同法理论，合同法律关系实行无过错责任原则，？只要不是对方存在过错，不可抗力或意志以外的因素，那么就无法摆脱承担违约责任．定金属于担保物权，根据物权法定的原则，适用定金法则时不允许当事人作出约定．显然上述司法解释不够明确．具体．司法实践中难以操作．应从担保立法和司法解释方面加以补充或修改。．
笔者认为，解决上述问题的切实可行的办法是，应尽可能在预合同中规定的详细，比如，房屋的房号、位置、面积、价格、以及订立本合同时可能发生各种情形的处理办法。当然最好还是直接订立本合同。

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