最高人民法院：房地产售后包租非法敛财最高可判死刑

舒军

2011年1月4日，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。解释规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以非法占有为目的，使用诈骗方法售后包租、约定回购等方式非法吸收公众存款“敛财”，将构成集资诈骗罪，最高可判死刑。
一、非法或变相吸收公众存款罪
1、亲友间集资不违法
此次司法解释明确，构成非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性。
《解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（单位和个人）吸收资金的行为，应同时具备以下四个条件：  

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
  
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
  
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
  
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。
2、返本销售、售后包租等可定罪
《解释》规定，如符合上述违法特征，实施以下情形之一，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
  
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
  
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
  
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
  
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
  
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
  
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
  
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
  
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
  
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。
3、及时清退可免刑罚
《解释》规定，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
二、集资诈骗罪
1、拒不交代资金去向可认定为集资诈骗
《解释》结合当前法院审判工作实际，规定了以下7种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
  
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
  
（三）携带集资款逃匿的；
  
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
  
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
  
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
  
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
  
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
2、部分共犯可不定为集资诈骗罪
非法集资犯罪活动往往时间较长，行为人在非法集资之初不一定具有非法占有目的，及非法集资参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络。为避免客观归罪，《解释》明确，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

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