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楼主: 合生百货

[说正经事] 要学习和吃透的文件

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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:29 | 显示全部楼层
()业主委员会的职责。

根据条例的规定,业委会的职责如下:

1.会议职责。召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况。

2.订则职责。代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。

3.监督职责。及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;监督业主公约的实施。

4.其他职责。业主大会赋予的其他职责。这些职责可以包括:提议职责,向业主会议提出有关业主共同事务的建议(议案),向物业管理行政主管部门和有关机关、单位(包括受托的物业管理企业)反映业主们的意愿、意见和建议;主管职责,代表本委员会辖区内全体业主掌管辖区内物业复有合属部分及居住环境的统一管理和维护事务以及组织开展自治公益活动,依法维护自治权益和业主、物业使用人的合法权益;财经职责,负责物业复有合属部分的收益、专用基金及其他自治公益活动经费和办公经费的收支、保管和使用;合同职责,代表全体业主负责订立、变更或者解除物业管理委托服务合同和其他为增进业主共同利益所缔结的合同,组织和督促全体业主或相关业主积极履行合同义务和行使合同权利;审议职责,根据业主会议的授权,审议决定无需提交业主会议表决的事项,审议受托的物业管理企业提出的物业管理服务费的收费标准、物业管理服务年度计划,财务预算和决算以及物业管理重大措施;监督职责:监督物业管理企业的受托服务工作,监督区内物业复有合属部分的使用,制止违规和损害业主集体权益的情事或行为,接受业主和物业使用人、业主会议、受托物业管理企业、物业管理行政主管部门和社会的监督;执行职责,执行业主会议决议和本委员会的决议,负责实施自治管理纪律措施;公告职责,实行自治事务公开制度,提出及公告应向业主们公开的本委员会工作事务报告、会计报告、结算报告及其他管理事项,并保证公布内容的真实性和接受业主、相关人的查询;协助职责,协助有关部门、单位做好本自治辖区的行政管理工作、社会服务工作和文明建设工作,协助解决业主间、业主与物业管理企业间发生的物业利益纠纷关系;保管职责,保管辖区物业资料自治管理规约、会议记录、物业管理委托服务合同等文件,保管本委员会办公物品;告诉职责,代表业主集体向有关行政主管部门检举、揭发、控告本自治辖区内违反物业管理法规而不听劝止的事件,代表业主集体独立参与诉讼活动,可以独立充任原告或被告。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:29 | 显示全部楼层
业主委员会的登记备案制度

第十六条
业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。

业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

【释义】
本条规定了本条规定了业主委员会的登记备案制度。

()业主委员会的产生。

条例规定,业主委员会应当选举产生。业主委员会不是一个独立的法人,其行为的后果直接归于全体业主,责任也由全体业主共同承担,因而业主委员会的组成人员应该反映全体业主绝大部分人的意愿,即应由全体业主进行民主选举,推选出自己信任的业主担任业主委员会的委员。业主的利益既有全体业主的共同利益,也有部分业主的局部利益,尤其是大业主,其在物业中占有的份额较大,所以每一项业主委员会的决议对其影响也最为显著。业主委员会作为业主利益的代表者,其委员应当具有代表性。因此,组成业主委员会科学而公正的办法应是按业主所占物业比例来选举产生代表,而不应以业主个体为单位来决定。只有这样才能保证业主委员会决议的代表性、公正性和权威性。业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

()业主委员会的登记时间和效力。

业主委员会应当自选举产生之日起30日内向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。业主委员会作为业主团体的组织机构,是基于业主团体的意思自行设立的,则登记不应影响业主委员会的成立。登记仅仅是为了行业管理的需要所履行的备案手续。这里的登记应当与企业法人等一般民事主体的设立登记区别开来。一般民事主体必须经过登记才能成立,是为了保障交易安全的需要。业主委员会仅仅是代表业主团体对外实施与物业管理有关的行为,其最终责任又是由业主承担的;如果需要业主承担到民事责任,也无须通过登记来保障,因为业主有其不动产物业作为责任财产加以担保。因此,登记不是业主委员会的成立要件。业主委员会进行登记是为了接受房地产行政主管部门的监督、指导和管理。

()业主委员会委员的资格。

    条例规定,业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会作为业主自治管理物业区域的机构,其组成人员应该是业主。物业管理区域中的承租人、其他实际使用物业的人员,有关行政机构或者组织的人员都不能成为业主委员会的委员,不能代替业主行使物业自治管理权。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:30 | 显示全部楼层
业主公约的内容和效力

第十七条
业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

业主公约对全体业主具有约束力。

【释义】
本条规定了业主公约的内容和效力。

()业主公约概述。

业主公约,指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则。业主公约是物业管理中一个极为重要的文件,即全体业主应该遵守的物业管理规章制度。以书面形式设定的业主公约,是依据私法自治原则衍生出来的规约自治原则而制定的,只要不违反法律之强制性规定,不违反公序良俗原则,不变更或排除区分所有权的本质,均可产生法律上的效力。

业主公约作为最高自治规则具有如下特征:

1.业主意思自治。业主公约是业主约定彼此相互关系的民事协定,订立业主公约是业主间的共同行为。业主公约因此由业主自己执行,无需国家强制力来保证实施。

2.订立程序严格。业主公约的订立应当在全体业主自愿和充分协商的基础上依照法律规定方式进行,当个别业主有不同意见难以全体一致同意时,应当以全体业主整体利益为重,个人服从全体,少数服从多数。除物业出售时各个业主分别与开发商签订物业管理公约外,业主公约的订立、变更均通过业主大会进行,并且作为特别决议事项,遵守更为严格的程序。

3.约定效力至上。业主公约作为物业区域内全体业主最高自治规则,约束全体业主。当其采取物业管理公约形式时,还约束开发商及物业管理企业。业主大会、业主委员会的相关规定均不得违反业主公约,否则无效。关于业主公约的性质,学界存在不同观点,主要有:(1)业主公约是业主(区分所有权人)之间的非单纯债权性质的契约;(2)业主公约是众多业主(区分所有权人)之间的社会化的契约;(3)业主公约具有合伙性质、集团性质;(4)业主公约是有关区分所有权人相互之间权利义务关系的基本规定,属于自治法规或自治规则。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:30 | 显示全部楼层
根据条例规定,业主公约是业主团体的最高自治规范和根本性自治规则,其地位和作用相当于业主团体的宪法

业主公约的约束力及于全体业主。

()业主公约的内容。

业主公约纯属业主自治规范,因而业主公约的内容各国均规定由业主(区分所有权人)自由协商确定。其具体内容因建筑物的规模、用途及其习惯、生活水平而有所不同。业主公约的具体内容虽然由业主自行协商确定,但根据条例的规定以下事项应纳入其中:

(1)物业基本情况简介。介绍物业的名称、地点、面积、户数;公布公共场所及公用设施状况等。

(2)业主共同事务管理。规定业主大会召开的条件、方式、程序;规定物业区域内管理费用的承担分配。

(3)业主权利义务设定。明定业主基于物业所有权的物业使用权及作为小区成员的成员权,包括表决权、参与制定规约权、选举和罢免管理机构人员的权利、请求权及监督权等;列举物业区域内的行为守则,对业主相关权利行使或生活行为进行限制或予以禁止。

(4)违反公约的处置。业主违反公约,须承担约定的违约责任。承担违约责任的方式根据民法规定,有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等法定方式;业主公约也可以另行设定承担责任的方式。值得注意的是,我国法律规定,只有法律明确授权的国家机关才享有处罚权,才能对某些违法行为处以罚款。所以,业主公约对业主的违约行为不得设定罚款,但可以通过约定交纳保证金、违约金方式,当业主有违约行为时,从中予以扣除。对业主违反公约的行为,相关业主、使用人、业主委员会或物业管理企业有权加以劝止,必要时可以向人民法院提起民事诉讼。

()业主公约的通过与修改。

    业主公约属于业主大会的特殊决定,适用特别多数同意方式,即必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,方能有效。公约的修改也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,方能有效。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:30 | 显示全部楼层
业主大会议事规则的内容

第十八条
业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。

【释义】
本条规定了业主大会议事规则的内容。

业主大会是全体业主组成的维护业主利益的机构,业主委员会则是业主大会的执行机构。关于业主大会的职责以及业主大会会议,条例在第11条以及第12条到14条作了规定。但是如果要让业主大会顺利运转,还需要业主大会议事规则作出进一步的详细规定。同时业主大会作为业主自己组织起来行使财产权的机构,其内部的运作机制也自然应当由其自己作出决定。业主委员会作为业主大会的执行机构,它负责履行业主大会赋予的职责,业主大会议事规则自然可以就其组成等作出决议。条例尊重业主自我管理的权利,业主大会的议事规则就上述这些事项作出规定后,就可以避免缺乏可资适用的规则。

业主大会的议事方式:业主大会是会议性质的决策机构。因此,业主大会的基本议事形式是召开会议,以讨论议案和表决通过会议决议的方式来行使其职权。依据条例第13条,业主大会会议分为定期会议与临时会议。但是在何时应当召开定时会议,条例留给议事规则自行规定,这也是考虑到定期会议的召开需要依据各个物业管理区域的具体情形,不宜由法规强行规定,也没有这个必要。从我国相当一些地方的物业管理实践看,往往规定至少每一年召开一次年会。年会又通常在每一年的第一季度召开。因为此时召开,便于审查批准本年度的物业管理计划及预算和前一年的物业管理决算。此外,条例仅仅规定了召开临时大会的一种情形,议事规则可以根据业主的考虑与需要增加召开临时会议的情形与要求。

    除了规定业主会议的召开时间之外,议事规则还可以对于会议的形式作出规定。例如,可以根据需要,规定会议形式包括预备会议、全体会议和分组会议;可以邀请有关部门、单位和物业使用权人派代表列席等等。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:31 | 显示全部楼层
业主大会的表决程序:业主会议如何形成一个有效的决议是表决程序需要加以解决的问题。一般而言,业主大会通过决议,在工作程序上应当经过这几个阶段:(1)提出议案;(2)审议议案;(3)表决通过议案;(4)公布会议决议。因此议事规则不可避免的需要对于上述这些阶段做出具体规定。首先,对于何人享有提案权做出规定,特别是业主委员会、业主各自的提案权规则有必要进行明确。议事规则对于如何审议议案也应做出规范,例如与会业主是否分组讨论、提案人是否应当作出必要的说明、是否进行全体的讨论程序,等等。议案经审议后,会议主持机构应当如何决定提交大会表决,会议表决时应当采用无记名投票或举手表决方式还是其他的表决方式,形成会议决议后应当在什么地点以何种方式予以公布,这些都迫切需要议事规则给予具体的规定。

业主投票权确定方法:业主的投票权也就是表决权的确定关系到业主的切身利益,也关系到能否形成有效的业主大会决议,但是如何计算业主的投票权却是议事规则应当予以明确的。综观不同的物业管理的规定,业主表决权大致有以下计算方式:(1)以业主所拥有的物业权利份额来计算,每份业权份额拥有一个表决权。例如,我国有的地方物业管

理法规规定,业主大会表决可以采用投票方式或者其他方式,各类房屋按建筑面积每10平方米计算为一票;不足10平方米的,5平方米及5平方米以上的计算为一票,不足5平方米的不计票。(2)不区分每个业主所拥有的物业份额,每个业主都享有相同的表决权。例如有的地方规定,投票权的计算按照每一户一个投票权的原则进行。

有的物业管理法规为了避免大业主享有较大的表决权,导致小业主的利益可能得不到较好的保护,还对个别业主所掌握的投票数额作出控制性明确规定:例如当任一业主的投票权占全体业主全部投票权的1/5以上时,其超过1/5部分不予计算投票权,这样可以防止少数大业主任意左右业主大会,同时也可以平衡大小业主之间的利益关系。

业主委员会的组成:业主委员会的组成条例第16条有所涉及,但是还不够周全,也有待于议事规则作出约定。首先,议事规则可以规定业主委员会的委员人数,这应当根据物业管理区域的规模结合管理工作任务来决定;其次议事规则还可以规定业主委员会的委员的消极资格。也就是说排除某些业主担当委员,例如,可以规定担当过破产企业的负责人并对于破产负有个人责任的业主不得出任委员等。再如,业主委员会中是否需要设有专业的财务与法律事务委员,委员会的副主任的人数以及分工等等,议事规则也都可以做出规定。

业主委员会成员的任期:业主委员会委员的具体任期应当由议事规则约定,同时业主委员会的委员是否可以连选连任议事规则也最好加以明确。

除了上述的这些事项,议事规则还可以根据需要规定其他事项。例如业主大会撤换和补选业主委员会委员的程序以及条件。

    例如规定,经1/5以上有选举权的业主联名,可以要求罢免业主委员会委员。罢免要求应当提出罢免理由。业主委员会应当及时召开业主会议,投票表决罢免议案,经有投票权的业主过半数同意通过,罢免决定生效。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:32 | 显示全部楼层
业主大会、业主委员会的职责界限

第十九条
业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。


业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

【释义】
本条规定了业主大会、业主委员会的职责界限。


业主大会是由全体业主组成的维护物业区域内的全体业主的公共利益,行使业主的自治管理权限的组织。需要清楚认识到的是,所谓的物业管理事实上是物业服务,物业管理权是业主作为物业的所有人所拥有的权利,物业管理企业是获得业主的授权而取得提供物业服务的资格。从本质来讲,业主大会是全体业主行使其自己财产权,维护自己应得的有关服务权益的一个机构。这一点可以从条例第11条的规定看出来。根据该条规定,业主大会享有的职责包括制定、修改业主公约和业主大会议事规则;选举、更换业主委员,监督业主委员会的工作;选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案,并监督实施;制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。所有这些职责都是关于物业管理的事项。

业主委员会依照条例的规定,是业主大会的执行机构,因此它本身的职责也是围绕着物业管理展开的。从条例第15条的规定可以看出,业主委员会不论是召集业主大会会议,还是签订物业服务合同,抑或是及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同,还是监督业主公约的实施,其目的都是为了让广大业主切实享受物业服务。

因此,业主大会、业主委员会作为维护业主在物业管理活动中合法权益的机构,其职责也被限定于此,不应该超越此边界作出其他决定或者从事其他活动。

    业主大会、业主委员会可能作出的违反法律和法规的决定,此时这些决定因为违法而归于无效。但是需要注意的是,条例赋予物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门特殊的权力,即主管部门应当责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:32 | 显示全部楼层
业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题

第二十条
业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。

【释义】
本条规定了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题。

如何协调业主大会、业主委员会与物业所在地的居民委员会之间的关系,一直是我国物业管理条例立法过程中有待解决的问题。不过从最基本的法理来看,业主大会、业主委员会和居民委员会各自所行使的职责有本质的差别。

居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。具体而言,依据《城市居民委员会组织法》的规定,居民委员会的主要任务包括:(1)宣传宪法、法律、法规和国家政策,维护居民的合法权益,教育居民旅行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种方式的社会主义精神文明建设活动;(2)办理本居民地区居民的公共事务和公益事业;(3)调解居民纠纷;(4)协助维护社会治安;(5)协助人民政府或它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济以及青少年教育工作。

从这些规定和居民委员会的实践中可以看出,事实上居民委员会的主要职责在于完成相关的政府工作事项。因而居民委员会主要是居民自我组织起来对于公共事务进行管理的组织。居民委员会的合法性来源于作为政治权利拥有者的居民的选举,所以说居民委员会是居民行使民主政治权利的产物。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:32 | 显示全部楼层
至于业主大会、业主委员会,是出于物业的使用、维护与管理的目的组成的。在公寓化住宅中,一栋建筑物中居住着多户住户,每个住户只占有使用该建筑物中一个有限的空间;但是除了每一个住户所占有的该有限空间之外,建筑物整体也需要开展维护与管理工作。同理,在同一住宅区域内不同建筑物所共享的公共设施也需要开展管理与维护工作。在法律上,每一个住户除了对自己居住的特定空间享有所有权(这就是一般所说的建筑物区分所有权)之外,还应该对于建筑物的整体以及公共设施拥有一定的权利。

由于存在事实上与法律上的关联关系,各个业主行使自己所有权已经不可能完全不牵扯到其他所有权人的利益,为了协调全体所有权人的利益,同时对于共有部分进行有效的管理与利用,就必须建立全体所有权人参与的协调机制与组织,这就是条例所规定的业主大会与业主委员会。由此可见,业主大会与业主委员会事实上是财产权人行使自己财产权的组织。

换言之,业主大会与业主委员会所负责的事项在于如何行使业主的财产权,业主大会与业主委员会的合法性来源于作为所有权人的业主。

由此可见,业主大会、业主委员会与居民委员会各自所行使的职责有着本质上的区别,因为其权力来源存在重大差别,前者强调其行使私人财产权的属性,而后者则是实现政治民主权利的结果。所以不可将二者混为一谈。

正是由于认识到了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的性质差别,物业管理条例在二者的协调配合上作了较为明确的规定。

    条例首先就公共事务问题上二者的协调作出规定,其中较为突出的是物业管理区域的社会治安工作。条例要求业主大会、业主委员会应当配合公安机关,同时与居民委员会相互协作,共同做好社会治安工作。公安机关作为负责社会治安的政府机关自然对于物业区域内的治安事项责无旁贷,而治安作为重要的公共事务,居民委员会也负有相应的责任。业主大会、业主委员会作为行使业主自己财产权的组织,自然而然的可以就维护自己财产权作出合法妥当的安排。不过,在公共事务问题上,正如公民应当配合有关机关一样,业主大会、业主委员会自然应当与负责公共管理的相关行政机关和协助行政机关的居民委员会配合与协作。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:33 | 显示全部楼层
条例还明确了业主大会、业主委员会应当配合居民委员会依法履行自治管理的职责。正是因为二者存在前述的基本差别,各自行使的是不同的权利,因而业主大会、业主委员会才要协助居民委员会发挥自我管理的职责。同时,由于住宅小区的业主往往兼具业主和居民双重身份,条例为了促进沟通,加强业主大会、业主委员会与居民委员会彼此的相互了解与联系,要求住宅小区的业主大会、业主委员会做出的决定应当告知居民委员会,并听取其建议。
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发表于 2008-6-4 23:41 | 显示全部楼层
有些事情,都是凭着想象或想当然在说在做,其实,吃透了这些文件,有助于回归理性,更有助于云顶。
所以,顶合生!
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发表于 2008-6-4 23:42 | 显示全部楼层
牛帖啊,建议置顶……
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:45 | 显示全部楼层
在这些物业管理法律关系中物业业主与物业管理企业之间的法律关系是最主要的法律关系,是物业管理的基础法律关系,其他各种法律关系则是围绕该两者之间关系为而构建的。业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系,其建立必须依赖于有效的物业管理合同,依据私法自治原则(或合同自由原则)当事人之间的权利义务主要取决于物业管理合同的具体内容,只有当事人应当约定而没有约定或者虽有约定但约定不明确时才适用法律之任意规定加以补充或解释。因为物业管理合同是民事合同的一种,所以除了本条例有特别规定外,

《中华人民共和国合同法》总则的有关规定均得适用于物业管理合同。因此在适用本条的规定必须结合《中华人民共和国合同法》的相关规定,否则该条便无法加以适用的。

合同一经成立生效,当事人就必须遵守合同的约定,按照合同的规定全面履行合同所产生的义务。如果当事人没有履行合同义务或者虽然履行但是履行不符合合同的约定的,就构成违约行为,从而要承担违约责任。根据《合同法》第60条及本条的规定,当事人在履行物业管理合同时应当遵循全面履行原则(又叫适当履行原则)与协作履行原则。所谓全面履行是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的方式,全面履行合同义务。当事人不但应当履行合同的各项主给付义务,而且还必须履行由

当事人在合同中约定的或基于诚实信用原则而产生的从给付义务及附随义务,只要其中有一项不符合合同的约定就构成债务不履行行为从而有可能承担违约责任。所谓协作履行原则是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务,同时还应基于诚实信用原则的要求协助对方履行合同义务的原则。

根据合同法的规定,违反合同的行为的类型有五种形态,分别为拒绝履行、履行不能、迟延履行、不完全履行以及预期违约。所谓拒绝履行是指当事人能够履行合同义务而违法的表示将不予履行的情形;所谓履行不能是指当事人虽然想履行合同义务但是却没有履行的能力;迟延履行是指合同债务已届履行期当事人能够履行而没有履行合同义务的情形;不完全履行包括瑕疵履行与加害履行两种情形,前者是指当事人虽有履行但是履行的内容不符合合同的约定,后者是指不但当事人的履行本身不符合合同的约定而且还给对方当事人造成其他损失的情形;预期违约原是英美合同法中的制度,为我国1999年新合同法所采纳,是指合同一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明示的或默示的表示自己于合同到期时将不予履行合同义务的情形。本条第二款所规定之物业管理企业未能履行物业服务合同解释上应当包括上述五种违约行为。

当物业管理企业有上述五种债务不履行行为时是否承担违约责任,还要看合同法对于违约责任采取何种规则原则。若采取过失责任原则,则行为人必须有故意或过失时才承担违约责任;若采严格责任原则,则无须行为人有故意或过失,只要行为人有上述五种债务不履行行为并且无法证明自己有免则事由即须承担违约责任。我国《合同法》第107条将违约责任归责原则规定为严格责任,而本条例对于物业管理服务合同又无特别之规定,因此物业管理企业违反合同无须有过失即须承担违约责任,除非能够证明其有法定免责事由或者当事人之间又订有免责条款。所谓免则事由是指由法律所规定的免除或限制违约行为人应当承担的民事责任的事由,根据合同法的规定可以适用于物业管理服务合同法定免则事由主要是不可抗力(《合同法》第117)。所谓免责条款则是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款,可以在合同中约定,也可以在合同外另行约定。既然免责条款是由当事人自己约定的,当然在什么条件下免责、何时免则以及免除何种之责任均由当事人自己根据意思自治原则加以确定,但是根据《合同法》第53条的规定,合同中关于免除造成对方人身伤害的责任以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失之责任的免责条款是无效的。物业管理企业违反了物业管理合同后应当承担何种违约责任本条例亦无规定,因此应当适用合同法的一般规定。根据《合同法》第107条、第114条的规定,违反合同责任的类型主要有如下几种:实际履行又叫继续履行、支付违约金、损害赔偿以及采取必要的补救措施等方式。实际履行的救济方式必须是在违约方仍然能够履行其义务时始得适用,若违约方已经不能履行其合同义务的则不能要求其实际履行而只能采取其他救济措施。违约金责任的承担以当事人于合同中有违约金条款的规定为其前提条件,若合同中没有违约金条款则不能要求对方支付违约金;至于违约金的数额则完全取决于合同的约定,而无需证明实际损失因为违约金的性质即为预定损害赔偿以减轻当事人的证明责任

    但是合同中所约定的违约金不能过高或过低否则当事人的请求法院予以酌量增减,对此《合同法》第114条第2款明确规定约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。损害赔偿则是最为普遍、最为常见的违约责任方式,承担损害赔偿制违约责任须具备三个要件,即:有违约行为的存在、债权人受有损失(债权人的损失应当包括财产损失与精神损失两者,并不限于财产损失)、损失与违约行为之间存在有因果关系。
物业管理企业的接管与验收义务

第三十七条
物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。

业主委员会应当向物业管理企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。

【释义】
本条规定了物业管理企业的接管与验收义务。

物业服务合同签订后就进入了合同的履行阶段,而物业管理企业要履行其管理义务就必须要对物业进行接管与验收,因为如果房地产开发企业交付了一个设施配套并不齐全而且质量不合格的物业小区,将严重影响业主的居住、生活,因此,物业的接管和验收是物业管理企业的一项重要合同义务。物业服务合同有前期物业服务合同与正式物业服务合同之分,同样物业接管与验收也有前期接管验收与正式接管验收之分,对于前期接管与验收第29条已有详细之解释(请读者自行参阅),本条只是关于正式接管与验收的规定。

根据本条第2款、第29条第1款以及建设部于199124日以建标(91)69号文发布了《房屋接管验收标准》的规定,物业的接管验收主要应当包括以下三项内容:

1.物业资料的交接。

业主委员会应当将下列资料交付于物业管理企业:

(1)物业规划图;

(2)竣工图(包括总平面、单体竣工图)

(3)建筑施工图;

(4)工程验收的各种签证、记录、证明;

(5)房地产权属关系的有关资料;

(6)机电设备使用说明书;

(7)消防系统验收证明;

(8)公共设施检查验收证明;

(9)用水、用电、用气指标批文;

(10)水、电、气表校验报告;

(11)有关工程项目的其他重要技术决定和文件。

2.物业接管验收。

一般来说物业接管验收包括以下内容:

(1)主体结构验收。地基沉降不应超过国标规定的变形值,不得引起上部结构的开裂或毗邻房屋的破坏;

主体结构构件的变形及裂缝也不能超过国标规定;外墙不得渗水。

(2)屋面及楼地面。屋面应按国标规定排水畅通,无积水、不渗漏;楼地面与基层的粘结应牢固,不空鼓且

整体平整,无裂缝、脱皮和起砂现象;卫生间及阳台、厨房的地面相对标高应符合设计要求,不得出现倒水及渗漏现象。

(3)装修。应保证各装修部位或构件既美观大方又满足使用要求,不得出现因装修不善而造成的门窗开关不灵,油漆色泽不一,墙皮脱落等现象。

(4)电气。电气线路应安装平直、牢固,过墙有导管;照明器具必须安装牢固,接触良好;电梯等设备应运转正常且噪声震动不得超过规定;此外各类记录及图纸资料应齐全。

(5)水卫、消防、采暖、燃气。上、下水管道应安装牢固,控制部件启闭灵活,无滴、漏、跑、冒现象;消防设施应符合国家规定,并有消防部门检验合格证;采暖的锅炉、箱罐等压力容器应安装平整、配件齐全,投有缺陷,并有专门的检验合格证;燃气管道应无泄漏。此外,各种仪表仪器、辅机亦应齐全、灵敏、安全、准确。

(6)附属工程及其他。室外道路、排水系统等的标高、坡度等因素都应符合设计规定;相应的市政、公建配套工程与服务设施应达到质量和使用功能的要求。

3.按实原始资料。

在现场验收检查的同时,应核实原始资料,逐项查明,发现有与实际不相符之处,应及时作出记录,并经双方共同签字存档。

物业管理用房所有权属的规定

第三十八条
物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。

【释义】
本条是关于物业管理用房所有权属的规定。

本条例第30条规定,建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房,该物业管理用房是专门用于物业管理企业进行物业管理活动的,因此是由物业管理服务企业占有与使用的,但是这些用房的所有权应当归属于房地产开发商、还是归属于物业管理企业抑或归属于业主则不是没有疑问的。长期以来由于缺乏法律的明确规定实务上一直难以确定物业管理用房的所有权归属,房地产开发商、物业业主以及物业管理企业均认为物业管理用房应当属于他们所有,应当由他们进行处分,各方各执其是法院则因此而难以合理的方式解决这些经常发生纠纷。根据本条第1款的规定由建设单位所配置的物业管理用房的所有权属于业主,这一规定使得长期以来一直存在的疑问得以明确化。本条规定既然将物业管理用房的所有权人明确规定为业主,那么根据《民法通则》第72条的规定这些房屋就应当由业主占有、使用、受益与处分。但是需要明确的是业主对物业管理用房所享有的所有权不是民法上的单一所有权而是一种特殊的所有权,即建筑物的区分所有权,因此,业主无法单独对这些房屋进行占有、使用、受益与处分,而是必须按照建筑物区分所有权的规则来行使其所有权。因此,要理解本条之规定,必须掌握建筑物的区分所有权。区分所有是将某一建筑物,按其本身结构区分为各个独立单元,每一单元均构成一个相对独立的所有权客体(独立的物),由此而在该建筑物上的专用部分成立了两个以上的单独所有权以及就共用部分成立的共同所有权的总称。

区分所有的根本特征是一幢楼宇被区分为各自独立的单元,因而成立多个相互独立的所有权,这一点似乎违反了传统民法规定的一物一权原则,但实际上并不违背该原则,因为何者构成一物并没有固定不变的标准而是依当时社会人之观念所定的,现代社会在观念上已经将整栋建筑物的能够独立适用的单元视为一个独立的物因此得以成立一个无权而不违背一物一权原则。这里独立的单元的最小单位是与其他部分分割开来可以独立使用的建筑空间,如居住楼宇中的一套房;可以是一层或一纵向单元。一般来说,最小单位是建筑设计决定的(如,住宅楼的一套),有时也可以人为地划分独立单元(如,办公楼中可以以一层为单位,也可以是多层为一个单位)

这些独立的单元即成为区分所有权单独所有权的客体,可以为业主单独所有。区分所有权最主要的标志是取得专有部分或独立部分的所有权,取得区分所有权的最重要标志也主要是取得专有部分的建筑空间。但是,这些区分为各个单元的房屋,仍然构成一个整体。各单元所有人不仅共享一块地基,而且每一单元房及其使用都离不开整个房厘共用设施支撑;这些地基、共用部位和设施等即构成区分所有权全体的共用部分。显然,建筑物的单元区分具有相对性,仅仅拥有独立单元不能实现对房屋的使用。因此,建筑物区分所有权人必须也同时拥有共用部分的所有权,才能完整实现对居住或其他使用功能。不过,这些共用部分是一个随着专有部分取得而自然取得的过程,毋须单独购买。因此,区分所有制度建立在如下认识基础之上:既承认房屋作为一种整体(一个物)存在的事实,又承认这个整体中可以划分为相互独立的部分,各个部分上成立相对独立的所有权,同时各区分所有权人对共用部分又拥有共同所有权。由此形成独特的对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种房屋所有权形式。

总之,区分所有对于客体物的基本要求是:在同一个物(可以是房产,也可以是地产)上可以相对独立地区分为一定数量的独立部分,而独立部分之间有存在共同的联结,构成一个整体。而区分所有则是对独立部分专有权、对共用部分共有权以及对物业管理权的融为一体的所有权体制或所有权形态。尽管区分所有权在我国城市居住房屋中占绝大多数,但是目前我国尚未有法律或行政法规确定区分所有权形式。只有19891121日建设部发布了《城市异产毗连房屋管理规定》(2001815日进行修改)。那么,异产毗连房屋是否适用于区分所有呢?依据该规定,异产毗连房屋包括两种,一种仅仅是相连而建的平房;一种是构成建筑物区分所有的上下、左右相互连接成为一个整体的楼房。因建筑相连,存在一个共用界墙和相邻关系问题,不存在共用部位或设施,因此法律关系较为简单。而区分所有建筑物区分所有不仅涉及产权人多,而且存在大量的共用设施维护和利用问题。这也就是说,前一种异产毗连房屋可以运用共有和相邻关系的理论加以解决,而毋须套用区分所有,而后一种异产毗连才需要区分所有制度加以解决。不过,正如下文所指出的,成片的别墅群,因共有土地使用权和设施也可以采取区分所有的制度建立物业利用秩序。由此可见物业管理服务用房事实上乃是为了更好地行使专有所有权而必须由业主共用的部分,因此本条例将其规定为由业主所有是正确的立法选择。因其为建筑物的共用部分而非专用部分因此不是为任一业主单独所有而是由全体业主共有,那么这些房屋的占有、使用、受益与处分应当由全体业主共同进行。物业管理企业之所以对物业管理用房享有占有与使用的权利并非因为管理企业是所有权人而是完全根据物业管理服务合同的约定由业主授予的,对此本条例第35条第2款有明确之规定。因此物业管理企业对于该等物业管理用房的使用必须符合合同的约定,不得擅自改变管理用房的用途,如果有改变其用途的必要时必须经过业主大会的同意。

物业管理服务合同终止时物业管理企业的返还及交接义务

第三十九条
物业服务合同终止时,物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。

物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。

【释义】
本条是关于物业管理服务合同终止时物业管理企业的返还及交接义务。

所谓物业服务合同的终止是指物业管理服务合同的效力因一定的原因向将来消灭,不再具有约束力。物业管理服务合同作为一种继续性合同只能终止而不能解除。所谓解除是指使合同的效力朔及至合同成立时无效当事人如果履行了合同应当恢复原状,由于物业管理服务合同无法恢复原状因此不能适用解除。导致物业管理服务合同终止的原因主要有如下几种:(1)物业管理服务合同规定的期限届满,业主委员会与物业管理企业没有续签合同的;(2)物业管理企业与业主委员会通过达成协议的方式使得物业服务合同终止;

(3)合同一方当事人有严重违约的行为时。另一方当事人行使终止权使得物业管理服务合同解除。无论导致物业管理服务合同的终止的原因是什么,于物业管理合同终止时物业管理企业都应当将其于接管物业时所接受的资料返还给业主委员会,这是物业管理企业的后合同义务。虽然本条例只规定了返还第29条第1款规定的资料,在适用本条例时应当作扩大解释,物业管理企业应当返还的资料应当是物业管理企业于接管物业时从业主委员会所接受的全部资料。这些资料具体应当包括:

(1)物业规划图;

(2)竣工图(包括总平面、单体竣工图)

(3)建筑施工图;

(4)工程验收的各种签证、记录、证明;

(5)房地产权属关系的有关资料;

(6)机电设备使用说明书;

(7)消防系统验收证明;

(8)公共设施检查验收证明;

(9)用水、用电、用气指标批文;

(10)水、电、气表校验报告;

(11)有关工程项目的其他重要技术决定和文件。

(12)物业管理合同约定的其他资料。

    如果业主大会选聘了新的物业管理企业,并且业主委员会与其签订了物业管理服务合同的,由于新物业管理企业将接替原来的物业管理企业进行物业管理活动,所以也要进行接管验收,本来新的物业管理企业应当从业主管理委员会处进行接管与验收,但是这样业主委员会就必须先行从原管理企业处接管再转交于新的物业管理企业徒增麻烦及社会成本。因此,本条第二款规定直接由原物业管理企业与新物业管理企业进行交接,原物业管理企业有义务配合新的物业管理企业进行交接手续。
物业管理企业转委托的规定

第四十条
物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

【释义】
本条是有关物业管理企业转委托的规定。

物业管理服务合同在性质上属于委托合同,其中业主是委托人、物业管理企业是受托人。因此除了本条例有特别规定外,物业管理服合同应当适用合同法中关于委托合同的规定。

    关于转委托,《合同法》第400条规定:受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。由上述规定可以看出原则上受托人应当亲自完成受托事务而不得进行转委托除经委托人同意或在紧急情况外。之所以如此是因为:委托合同是一种人身性很强的合同,委托合同的成立,源于委托人对受托人的能力、信用等方面的信任,有时委托人可能基于一些个人问题,不愿让他人知道所委托事务的内容,或者虽不在意委托事务是否保密,但出于对受托人能力、信誉的信任,不愿委托第三人处理该事物。但是由于物业管理服务活动内容广泛,许多领域专业性强,一个物业管理企业可能很难完全胜任,必须将这些专业性的服务活动再行委托给其他专业服务公司才能很好地完成其物业管理服务活动,这样对业主是有利的而非有害,但是这时若必须取得业主的同意不但费时、费力而甚至是不可能的,为此本条例打破了一般民事委托合同的限制,允许物业管理企业将某些专项服务活动委托给专业性服务企业而无须取得业主大会或业主委员会的同意。但是本条例并未规定由物业管理企业转委托的专业服务企业违反合同或法律给业主造成损失的应当由谁负责,解释上应当由物业管理企业负责,物业管理企业承担了责任后得依据转委托合同的规定向其转托的企业追偿。
物业管理服务费的原则性

第四十一条
物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。

【释义】
本条是关于确定物业管理服务费的原则性规定。

物业管理服务合同在性质上是由物业管理企业与业主之间签订的民事合同,因此应当遵循合同自由原则,合同的内容应当由当事人自己自由约定。作为双务有偿合同业主最为主要的义务(即物业管理企业最为主要的权利)是支付物业管理服务费,因此物业管理服务费应当由双方当事人在物业管理合同中加以约定。但是任何自由都是有限制的,合同自由也不例外,本条规定了当事人在约定物业管理服务费时应当遵循的几个原则,作为对物业管理合同服务费用确定自由的限制:

()合理原则。

合理原则是指在物业管理实际操作中,核定收取收费时应充分考虑物业管理企业的利益,既要有利于物业管理企业的价值补偿,也要考虑业主的经济承受能力。国内物业管理市场尚处于发展阶段,具体收费标准应当因地制宜、以物业管理服务发生的成本为基础,结合物业管理公司的服务质量、服务深度进行合理核定,使业主的承受力与物业管理实际水平,服务深度相平衡;同时要充分考虑不同档次、不同类别的物业,不同对象、不同消费层次的需要,体现优质优价、公平合理、不可相互攀比,对于物业管理服务费用的使用则坚持取之于民,用之于民,逐步实现以房养房、以区养区。房产开发公司、物业管理公司、业主、业主委员会,均须共同遵守专款专用原则,确保物业管理费用的规范化运作、业主的根本利益不受损害。

(二)公开原则。

公开原则要求物业管理公司公开服务项目和收费标准,规范物业管理公司对用户提供特约有偿服务,并实行明码标价,定期向业主公布收支情况,接受业主监督。

我国《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第9条规定,经物价部门核定的或由物业管理单位与小区管理委员会或物业产权人代表、使用人代表协商议定的收费项目、收费标准和收费力,法应当在物业管理合同申明文约定。物业管理服务收费实行明码标价,收费项目和标准及收费办法应在经营场所或收费地点公布。物业管理单位应当定期(一般为6个月)向住户公布收费的收入和支出账目,公布物业管理年度计划和小区管理的重大措施,接受小区管理委员会或物业产权人、使用人的监督。物业管理公司公开收费的义务可以视为业主的权利,业主作为物业管理服务的消费者,依据《消费者权益保护法》的有关规定,享有知悉其接受的服务的真实情况的权利,有权根据服务的不同情况,要求经营者提供服务的内容、规格、费用等有关情况。物业管理服务收费作为公益性服务价格,《价格法》对其制订与收取的公开也有规定,《价格法》第13条规定,经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、户地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用

()质价相符原则。

质价相符原则,指物业管理服务的收费标准应与服务质量相适应。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第11条规定,物业管理单位应当严格遵守国家的价格法规和政策,执行规定的收费办法和收费标准,努力提高服务质量,向住户提供质价相称的服务。不得收费不服务或多收费少服务。也就是说物业管理服务收费标准高,服务的项目就多,所提供的管理水平和服务质量也高;物业管理服务收费的标准低,所提供的服务内容就少,服务的要求就低。物业管理单位不可高标准收费低质量服务。物业管理是一种市场经营服务型企业行为,物业管理公司提供的是有偿服务。目前,绝大多数管理公司将业主所交的管理费用都花在业主身上。作为业主,除了关心管理费收费标准外,更需要了解所交的管理费包含的服务内容。服务质量不同,服务收费标准就不同。物业管理费实际上就是物业管理公司提供的管理服务的价格,根据市场经济规律的要求,收费价格高低由提供这种物业管理服务的社会必要劳动量决定。由于我国目前许多物业管理公司在服务水平和服务质量上参差不齐,差距很大,有的公司各方面制度健全,运作规范,管理水平和服务质量高,所提供的物业管理服务中包含的个别劳动量往往高于社会必要劳动量:而有的公司却是临时拼凑,各方面条件都不太具备,管理水平和服务质量也较低,它所提供的物业管理服务所包含的个别劳动量往往低于社会必要劳动量。因此,必须根据物业管理公司提供的服务质量、服务水平的不同采用不同的收费标准。要坚持质价对应、收费项目与收费标准对称,反对那些不追求提高服务质量和服务水平,只追求高收费的作法,以及不管服务质量好坏、服务水平的高低,一律按同一标准收费的方法。提供高质量、高水平的服务,则相应得到高额回报;享受高水平、高质量的服务。也相应要缴纳较高的费用。

()合法竞争原则。

物业管理服务作为一种有偿服务,在市场经济体制下,需要有其投资、生产、交易的市场,没有进入市场的物业管理服务不是真正的商品,物业管理服务纳入商品经济轨道,就必然形成物业管理市场。为了规范和推动物业管理市场的有序竞争,制定物业服务收费的合法竞争原则是十分必要的。国家支持和促进物业管理行业公平、公开、合法的市场竞争。维护正常的价格秩序,对价格活动实行管理、监督和必要的调控。《价格法》第3条规定,国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》第4条也明确,规定国家鼓励物业管理单位开展正当的价格竞争,禁止价格垄断和牟取暴利行为。物业管理市场的竞争,必须符合法律的规定,国家对不法竞争行为进行严格限制。《价格法》第14条规定:经营者不得有下列不正当价格行为:


()相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;()在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;()捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;()利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;

()提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他交易者实行价格歧视;

()采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;()违反法律、法规的规定牟取暴利;

()法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。

()政府监管原则。

物业管理服务合同基本上属于格式合同,又叫做附和合同、定型化合同、标准合同。所谓格式合同是指其条款由一方当事人为了与众多相对人订立合同而单方面事先制订,相对人只有接受与否的自由而无法就合同条款进行个别谈判。由于格式合同剥夺了相对入就合同具体条款进行谈判的自由,因此,为了保护相对人的利益不受不当的侵害国家对格式合同进行特别管制,物业管理合同作为格式合同亦不例外,其中服务费用条款就属于受国家管制的一个主要内容。

[ 本帖最后由 合生百货 于 2008-6-5 00:16 编辑 ]
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:46 | 显示全部楼层
物业服务费交纳义务人的规定

第四十二条
业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。

【释义】
本条是关于物业服务费交纳义务人的规定。

物业管理服务合同作为双务有偿合同,物业管理企业之所以承担提供物业管理服务活动是为了获得对方当事人的服务费用,那么何人有义务向物业管理企业支付物业服务费呢?换言之,何人是物业管理服务费用的义务人?确定物业管理服务费用支付的义务人的关键,是看何人是物业管理服务合同的当事人,因为只有物业管理合同的当事人才享有合同上的权利负担合同上的义务。

1.在物业已经出卖并交付给业主的,业主是交纳服务费的义务人。由于业主是物业的所有人,同时物业服务合同是由业主委员会代表业主与物业管理企业签订的,所以业主是合同的当事人,由其享有物业服务合同所产生的权利同时也应当由其负担物业管理合同所创设的义务,在物业管理服务合同业主一方的主要义务便是交纳物业服务费。

2.若业主将物业交予他人使用时,何人是物业服务费的义务人?究竟是业主还是物业使用人?由于物业使用人并非合同的当事人因此除非经由债务承担,物业使用人不负有交纳服务费的义务。那么当业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的是否构成债务承担?根据合同法的规定由债务人与第三人签订合同进行债务承担的应当经债权人同意才对债权人有效,因此若未经债权人同意的不构成债务承担,此时业主与物业使用人的约定对物业管理企业不生效力,但是该约定在业主与物业使用人之间仍然有效。但是物业使用人向物业管理企业交纳物业服务费的,物业管理企业应当受领不得拒绝,否则会构成受领迟延,因为债务除了依据法律或合同之约定应由债务人亲自履行的外均得由第三人履行。若物业使用人不按约定交纳物业服务费用的,仍应当由物业所有人即业主承担责任,物业管理企业不得要求物业使用人承担责任,但是物业使用人必须向业主承担责任。本条第一款规定即应作如是之解释。

    3.当物业尚未出售或虽已出售但是尚未交付给业主时,物业管理合同的当事人是物业管理企业与房地产开发单位(即本条例所称的建设单位),所以物业服务费应当由房地产开发单位支付。本条第二款之规定即为此意。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:47 | 显示全部楼层
物业服务费行政监督的规定

第四十三条
县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。

【释义】
本条是关于物业服务费行政监督的规定

物业服务收费的标准实行国家监管制度,其监管机关是县级以上的人民政府的价格主管部门及其同级房地产行政主管部门。物价主管部门及房地产主管部门对物业服务费的监管的具体内容目前有以下四个方面:

1.审批制度。

在物业已交付使用但尚未成立业主委员会时,物业管理综合服务收费一般由物业管理公司在政府指导价范围内提出,报县级以上物价局核定审批。另外,物业管理公司对全体业主提供的公共性服务收费如装修保证金、有线电视入网费、水电费周转金等也应报物价局审批。

2.备案制度。

在业主委员会成立后,物业管理服务收费标准由物业管理公司与业主委员会在物业管理合同中依据本条例第41条规定的原则的基础上约定或由双方协商确定,并报物价局备案。申报备案制度在《北京市高档住宅物业管理服务收费暂行办法》第10条中有所体现,如物业管理企业应在签订物业管理委托合同之后1个月内,将物业管理服务收费标准报物业所在地物价局备案。在《北京市普通居住小区物业管理服务收费暂行办法》第9条中也有所体现,如物业管理单位应当接受小区管理委员会或物业产权人、使用人的监督,并将各项费用的年收支情况同时报市物价局和所在地物价局备案。物业管理公司为满足部分用户需要而提供的特约服务如室内清洁、传真打字、接送小孩上学等服务收费,只需经业主委员会或者用户认可,由物业管理公司将服务项目和收费标准在小区(大厦)内公布,无需报物价局审批或备案。未经业主委员会或者用户认可的服务收费,使用人有权不支付服务费用。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:47 | 显示全部楼层
3.许可证制度。

为了使政府有效监管物业管理服务收费行为,我国许多地方实行物业管理服务收费许可证制度。

此制度在《广东省经营服务性收费管理规定》中有明确规定,即政府定价的经营服务性收费管理实行许可证制度和年审制度。对于具有物业管理资质证书的物业管理单位,对住宅小区、住宅组团、高层住宅、综合楼宇开展物业管理,收取物业管理费时按以下程序向物价部门申报:

(1)由物业管理单位写出申请收费或调整收费标准的报告:

(2)填报(物业管理服务收费申请表),一式三份,同时须附如下资料(复印件):①物业管理单位资质证明;

②营业执照(许可证);③住宅小区(大厦)物业管理手册或小区管理章程(规定);④住宅小区(大厦)总平面图;

⑤住宅小区(大厦)总体检收资料;⑥重新审核标准的,要附上原物价部门核定标准的有关文件等。

(3)经批准收费后,领取由物价部门统一制发的《广东省经营服务性收费许可证》,并将其放置在收费场所显眼处,以便群众和物价部门监督检查;

(4)《广东省经营服务性收费许可证》每年年审一次。

4.处罚制度。

    除以上物业管理服务收费许可证制度以外,有关部门有权对违法违规行为进行监管,如果物业服务企业违反有关价格监管的法律,政府价格主管部门以及房地产主管部门的依据相关之法律、法规对物业管理企业进行相应的处罚。《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》中15条规定凡有下列违反本办法行为之一者,由政府价格监督检查机关依照国家有关规定予以处罚。(1)越权定价、擅自提高收费标准的;(2)擅自设立收费项目,乱收费用的;(3)不按规定实行明码标价的;(4)提供服务质价不符的;(5)只收费不服务或多收费少服务的;(6)其他违反本办法的行为。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:48 | 显示全部楼层
物业管理企业特约服务及其费用的规定

第四十四条
物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

【释义】
本条是关于物业管理企业特约服务及其费用的规定。

既然物业管理企业与业主之间是合同关系,那么根据合同自由原则合同究竟应当包括哪些内容完全取决于当事人的约定,只要其约定不违反善良风俗以及法律的强制性规定都是有效的。物业管理合同作为一种有名合同,是指双方当事人约定由物业管理企业提供必要的物业管理服务,而业主支付约定的物业管理服务费用的双务有偿合同。但是因为物业管理合同是由业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的,所以其主要内容应当主要是关于业主为了能够行使其区分所有权的专有部分的权利,而且也仅限于为行使其所有权的限度内,超出此一范围的服务的约定由于业主大会并没有授权业主委员会行使,所以不得在物业服务合同中约定,否则对于业主没有约束力(业主委员会的权利是由业主大会授予的,关于业主委员会的具体职权请参看第15)。因此如果业主需要物业管理企业提供物业管理合同中约定的服务以外的其他服务的,必须与物业管理企业单独订立委托合同,就服务的种类、标准、服务费用的数额及其支付的方式时间等做出具体的约定。合同一经成立生效当事人必须按照合同的约定履行合同,否则就会构成违约行为从而须承担违约责任。此种合同完全属于普通民事委托合同,而非物业管理服务合同,因此不适用本条例的规定,所以业主既可以将这些服务委托给物业管理企业也可以委托给其他人处理。对于这些特约服务合同应当完全适用《合同法》关于委托合同的规定,即《合同法》第396-413条的规定。因此对于特约服务的种类及费用完全由当事人自行约定,而不适用政府监管原则。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:49 | 显示全部楼层
公众性费用的收取办法

第四十五条
物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

【释义】
本条是有关于公众性费用的收取办法的规定

本条第1款规定的是供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应向谁收取水费、电费、气费、通讯费、有线电视费。即规定了水费、电费、气费、通讯费、有线电视费的交纳义务人。本款将交纳义务人规定为该等公用事业服务的最终用户,而非物业管理企业。事实上,供水、供电等企事业单位之所以向用户供水、供电等完全是基于该等单位与用户签订有供水、供电、供气、提供通讯服务、提供有线电视服务合同,是履行其合同义务的行为。供水、供电、供气、供热等合同事实上属于特种买卖合同,是双方当事人约定一方当事人(供电人、供水人等)向另一方当事人(用户)供电、水等,另一方当事人支付电费、水费等费用的合同(参见《合同法》第176条与第184)。因此,合同的双方当事人是供电、供气等单位与用户。由于合同具有相对性只对合同当事人有约束力,对第三人原则上没有约束力,因此只有供电、供水等单位与用户享有合同规定的权利并承担合同义务。对于供用电合同《合同法》第176条至第183条有明确、详细的规定,对于供用水、供用气、供用热力合同根据第184条的规定准用供用电合同的规定。提供通讯服务、有线电视服务等合同由于合同法缺乏明文之规定,因此属于无名合同(又叫非典型合同),对于无名合同根据合同法原理应当准用与其最相类似之合同的有关规定,因为此等合同与供用电合同非常相似,因此亦得准用供用电合同。根据《合同法》第177条的规定,供用电等合同的具体条款应当包括供用电的方式、质量、时间、用电容量、地址、性质,计量方式,电价、电费的结算方式,供用电设施的维护责任等条款。根据《合同法》的规定双方当事人的主要义务为:
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:49 | 显示全部楼层
.供电等单位的主要义务。

(1)按照国家规定的质量标准和合同的约定安全供电的义务。供电人未按照国家规定的标准和合同的约定安全供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

(2)断电通知义务。供电人因供电设施检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

(3)及时抢修义务。因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

2.用电人等(用户)的主要义务。

(1)交纳电费的义务。用电人应当按照国家规定的质量标准和合同的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照合同的约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

(2)安全用电的义务。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电,造成供电人损失的,应当承担损害赔偿责任。由此可见,与供电等单位签订供用电等合同的用户才是合同的当事人,才须根据合同的规定交纳电费、水费等。物业管理企业并非合同之当事人因此并不负有合同义务,供用电等单位无权要求物业管理企业支付这些费用。当然如果物业管理企业为了满足自己的需要而与供用电等单位签订供用电等合同的,作为合同当事人(即用户)应当交纳电费等。本条第2款规定了物业管理企业代收电费等费用时不得收取手续费等额外费用,应当是指不得向业主等用户收取额外的手续费。本款作如是规定是合理的,由上述的论述可以看出,供电等单位是收取电费的权利人,用户则是交纳的义务人,物业管理企业不是合同的当事人,因此既不享有权利也不负有义务,其若代理收取该等费用是作为供用电等单位的代理人,是接受供电等单位的委托,为供电等单位处理事物,因此若要收取手续费应当向其委托人(即供电单位等)收取而不是向用户收取,这正如代理电话局等收取电话费的银行应当向电话局收取代理费的道理一样浅显易懂。
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 楼主| 发表于 2008-6-4 23:49 | 显示全部楼层
物业管理企业对违法行为的制止及报告义务

第四十六条
对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

【释义】
本条规定了物业管理企业对违法行为的制止及报告义务。

依据本条例及物业管理服务合同的约定,物业管理企业的主要管理义务包括:(1)房屋及共用设施设备的维修和管理;(2)卫生保洁服务;(3)保安服务;(4)绿化管理;(5)消防管理;(6)车辆管理;(7)装修管理;(8)环境管理等。因此当物业管理区域内出现违反治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规以及业主公约等行为而对物业管理区域的安全、环境等造成损害或威胁时物业管理企业应当采取合法的手段予以制止,并将这些情况及时的报告有关国家机关予以处理。否则因此而给业主造成损失的应当承担损害赔偿责任。但是由于物业管理企业并非国家执法机关,因此不得行使执法权否则应当承担相应的法律责任。有关行政管理部门接到报告后应当依法予以处理。
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