物业公司与业主官司(沈阳)

赵猫画虎

［案情介绍］

某小区业主毕先生因擅自在自家居室外7层北露台搭建阳光棚，影响了小区整体形象，违反了《业主临时公约》。在物业公司多次劝说拆除未果的情况下，被小区物业公司告上了法院，请求法院判令业主毕先生拆除违建的阳光棚。一审法院作出判决：判令业主毕先生应拆除在北露台上搭建的阳光棚。对此业主毕先生不服而上诉。
［法院判决］撤销一审法院民事判决，驳回物业公司起诉。

二审法院经审理认为，物业公司向法院提起诉讼，要求业主毕先生拆除阳光棚的诉讼请求，与法无据，故撤销了一审法院的民事判决，驳回了物业公司的起诉。
［案例评析］

本案中，小区业主毕先生对物业公司主张的事实并无疑义，一审法院也予以确认。双方争议的焦点在于物业公司在未得到业主大会授权的情况下，是否能够作为诉讼主体来起诉业主。对于这一案例，目前主要有三种观点，笔者在此一一列明，并举出持各自观点的理由。
观点一：物业公司受全体业主的委托，与业主委员会签订合同，那么作为小区物业的管理者，是完全可以起诉违规业主的。其主要理由是：

、从合同的角度讲，开发商与物业公司签订《前期物业管理服务合同》或业主委员会与物业公司签订的《物业管理服务合同》是委托物业公司对小区进行物业管理。在这些服务合同中，对小区业主违章搭建、擅自封阳台都会有禁止性的约定，违反约定的，物业公司有进行上报或处理的权利，保证物业公司这一权利到位的最后一道权利救济手段就是通过司法途径，所以物业公司进行诉讼无可非议。

、即使在上述两份合同中没有禁止违章搭建、擅自封阳台等禁止性约定，也会在管理服务合同中约定业主不得违反业主（临时）公约，而在业主（临时）公约中，往往是有禁止违章搭建、擅自封阳台的禁止性约定。如建设部《业主临时公约》（示范文本）第十八条：“本物业管理区域内禁止下列行为：占用或损坏物业共用部位、共用设施及其相关场地、擅自移动物业共用设施设备；违章搭建、私设摊点。”鉴于此，物业公司按照业主（临时）公约的约定，并根据开发商签订的前期物业管理服务合同或与业主委员会签订的物业管理服务合同中关于不得违反业主（临时）公约的规定，也可以行使诉讼权，以保障全体业主的合法权益和物业公司管理的顺利进行。

、就业主（临时）公约本身而言，往往也有授权物业公司对有些进行违章搭建的业主进行诉讼的权利，特别是建设部的《业主临时公约》示范文本第三十一条：“业主违反本临时公约关于物业的使用、维护和管理的约定，妨碍物业正常使用或造成物业损害及其他损失的，其他业主和物业管理企业可依据本临时公约向人民法院提起诉讼。”第三十二条：“业主违反本临时公约关于共同利益的约定，导致全体业主的共同利益受损的，其他业主和物业管理企业可根据本临时公约向人民法院提起诉讼。”可见，仅根据《业主临时公约》的约定，物业公司对这类事件也可以进行诉讼。

、在物业管理服务合同或业主（临时）公约中，没有约定物业公司对违章搭建或擅自封阳台等类似行为有制止、处理的权利，也不影响物业公司诉讼权利的行使。因为既然开发商或业主委员会委托了物业公司对小区的业主进行服务，对小区的物业进行管理，物业公司为保持小区的良好的居住环境，对个别业主侵害全体业主利益，妨碍物业公司正常的管理之行为，在对个别业主劝阻、制止无效的情况下，理应有一定的法律救济方式，不然，所谓物业公司维护广大业主的利益，对小区进行有效管理就会成为空谈。
观点二：物业公司只能根据物业管理服务合同或业主（临时）公约的约定，才享有诉讼权。其理由是：

、物业公司对小区的物业管理权，是基于开发商或全体业主的授权，或者说是根据（前期）物业管理服务合同的约定范围进行管理或服务的。根据（前期）物业管理服务合同，物业公司接受开发商或业主的委托，对小区物业进行管理，在（前期）物业管理服务合同中，如果没有约定物业公司对业主违章搭建、侵占公共部位进行处理的权利，物业公司由于没有对这类事件的处理权，也谈不上对业主违规行为的起诉权利。

、对于在业主（临时）公约中，包含类似上文提到的建设部《业主临时公约》（示范文本）中物业公司对业主有诉权的约定，物业公司也可以据此进行诉讼。

、从法律角度讲，物业公司根据（前期）物业管理服务合同或业主（临时）公约获得起诉的权利，并未违反法律的直接的强制性规定。根据民法“权利义务自治”的原则，在未违反法律的强制性规定或禁止性规定的情况下，物业管理公司通过合同或公约获得诉讼个别业主的权利是没有法律上的障碍的。
观点三：对业主违章搭建、擅自封阳台类似事件，物业公司是没有权利以自己的名义进行诉讼的。原因如下：

、业主违章搭建、擅自封阳台等类似事件与物业公司无直接关系，不符合立案条件。小区业主的违章搭建、擅自封阳台类似的行为，其消极法律后果表现为，其他业主的权利受到侵害。例如：一楼业主的违章搭建可能会影响到二楼业主的安全，对小区全体业主来说，是影响到整个小区物业的品质，而对物业公司来说，是没有直接的利害关系，物业公司的直接利益几乎没有受到影响。

、根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合的条件，其中之一就是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。可见，没有直接利害关系的公民、法人和其他组织，是没有诉讼主体资格的。业主的违章搭建等类似行为，可能会对物业公司的管理有一定的间接影响，带来管理不便，但是并不能说明业主的此类行为跟物业公司有直接的利害关系。

、在（前期）物业管理合同和业主（临时）公约中，开发商或业主授权物业公司进行诉讼是与法相悖的。小区业主的违章搭建、封阳台、侵占道路等类似行为，从法律上讲，是一种民事侵权行为。如违章搭建，就是侵犯了广大业主对公共部位的所有权。业主的实体权利受到侵害，其可以通过民事诉讼的方式维护自己的权利，即行使诉权。但这种诉权能否转移，答案是否定的。因为诉讼权利的转移的一个前提是民事实体权利的转移，而小区业主受侵害的实体权利不可能转化为物业公司实体权利受到侵害，这也源于侵权行为对双方主体的依附权。在保险法的财产保险中，是有代位的规定。如甲的车辆买了偷窃险，而车辆被乙偷去，在乙未被捉获的情况下，保险公司根据保险合同给甲予以赔付。这种情况下，保险公司就享有代位权，可以向乙进行追偿，亦可以通过诉讼方式要求乙直接偿付给保险公司。这一代位权的规定，实际上是不能适用在本文所讨论的拆违案例中，因为在上面的保险公司的案例中，甲的损失已经由保险公司赔付，甲的利益得到了保护，由于保险公司进行了先行赔付，根据法律的规定就拥有了代位权，而在违章搭建等类似的事件中，由于违章搭建等行为给业主造成的损失是难以用数字来计算的，物业公司也不可能赔偿受损的业主，所以其没有拥有代位权的前提。

如果将个别业主的违章搭建、擅自封阳台类似的事件认定为是违反业主（临时）公约的违约行为，基于个别业主的违约行为产生的诉权可否转移呢？答案同样是否定的。诉权作为一种程序上的权利，一般与实体权利一并转移。我们先看业主的违约行为产生的是合同之债能否转让。根据《合同法》第七十九条规定，债权人（具体到本文中应是受侵害的业主）是可以将全部或部分债权转让给第三人的，但同时这一条对债的转让也有严格地限制，其规定根据合同性质不能转让的债权不可转让，就违章搭建、擅自封阳台类似的事件中，业主受侵害是基于其特定的身份，即小区的业主，这种合同（业主公约）的主体具有不可替代性或者说合同具有人身依附性，所以基于个别业主违章搭建之违约行为产生的债权是不能转移的，这也是有关合同之债转让的一个通说。

从目前的情况看，法院的司法实践是越来越倾向于第三种观点，据悉，上海市《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》（沪高法民一［2002］6号）文件中，也支持了第三种观点。如果物业管理公司对类似的案件进行诉讼的话，法院一般是不会受理的。但问题是在前期物业管理阶段，小区没有成立业主委员会，物业公司不能诉讼的话，小区的违章搭建就会无法通过诉讼方式解决。对没有执法权的物业公司，其所能做的就只能是向房地产行业主管部门进行报告了。

国家《物业管理条例》第四十六条规定：对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

年10月1日实施的《物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”


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JULIASTANLEY

露台不要包呗
包阳台总可以把