法律思维与现代管理

qiulan110

胡建淼校长是我国行政法的专家。这是我今天下午听到的讲座内容，对我们当领导的或会有所启发，愿共勉！

业余爱好者

不错不错，学习了。

highspeed123

这些是西方司法制度的基本思维。可是在我国，司法独立才是首要问题。最高法院屡屡提出法官、律师要“讲政治、顾大局”，实在荒唐！

qiulan110

今天，副省长一行20来人就去一个小县城协调处理我经办的一个案子了。要是领导什么时候不那么辛苦就好了。

hzok

学习了,有进步

水晶心

5# qiulan110
从人制到法制还有很长的路要走

qiulan110

7# 水晶心
相信在我这辈子能完成从人治到法治的转变。中国的法治进程速度还是蛮快的。

highspeed123

请问一下，山西省一纸令下将民营煤矿收归国有，是否符合物权法？

jazzyeah

符合辩证法。

qiulan110

1128年会补记
       11月28日是个好日子，浙江省律师协会反倾销与WTO业务委员会、浙江省法学会商法学研究会分别通知我去参加年会。作为浙江省律师协会反倾销与WTO业务委员会的委员，适逢这自去年成立后的第一次年会，我被通知务必参加年会。浙江省法学会商法学研究会会长是我导师，要求我提交一篇论文，作为年会主力，导师在我提交论文后得知我不参加年会时，说我不参加年会的话，就删论文全文。于是乎，11月28日这天我在两个年会中穿梭。
        早上8：30我准时赶到了花家山庄，这次反倾销与WTO业务委员会年会是与涉外与海事海商业务委员会年会合并召开的。
        首先是由浙江省商务厅进出口公平贸易局张勇局长讲《浙江省应对贸易摩擦形势分析》，讲到浙江从2002年起，共有25国对我发起反倾销案件379起，涉案金额85亿美元。其中今年1到10月就有78起，涉案金额31亿美元。浙江涉案数量差不多每年占全国四分之一，金额占70%，是全国的“老大”，究其原因，主要是：一是一般贸易大，浙江的一般贸易与加工贸易的比例为8：2；二是贸易顺差大；三是块状经济特点使得产品成本低。如宁波打火机的成本只需要0.12元人民币，出口到欧盟为1欧元。浙江经济以“轻（工业）、小（商品）、集（体）、加（工）”为特色。商务厅最近对298家企业进行的调查中有78%的企业称遇到了贸易摩擦，排在第一位的是反倾销，第二是通关环节，第三是技术性贸易壁垒。嵊州领带为应对反倾销，统一进行提价。
         接下来是浙江省高级人民法院民四庭庭长郑菊红讲《金融危机下的涉外及海事海商诉讼若干问题》，讲到省高院审理二审涉外案件07年是20多件，08年60多件，09年达到110多件。08年宁波中院受理信用证纠纷案件20多件，海事案件主要是由于金融危机，百亿民资造船热（一亿元的船，在一两年内就能收回投资）引发的造船纠纷。
        09年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》确立了慎重适用“情势变更”原则；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题（人民法院就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，当事人可申请调整）；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失（法院一般很少认定）；稳妥认定表见代理行为（区分合同向对方有无过错）；正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力（根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力）；合理适用不安抗辩权规则；原则性与灵活性相结合，针对离岸公司诉讼保全的力度相对较大，并采取限制出境，一般不查封机器设备，对船舶等采用活扣方式，允许被申请人用信誉提供反担保。
        管辖、送达、法律适用是涉外实务中的三大难题。浙江省原来只有杭州、宁波中院可以管辖，现在11家中级法院都可以管辖，义乌法院从08年起可以审理500万元以下的涉外案件。09年9月1日起，西湖、绍兴、北仑、慈溪基层法院可审理。丽水市中级法院不久前申请青田法院可审理涉侨案件。
在证据认定方面，对方无异议的，商业票据、信用证背面条款、提单等无须公证认证。传真件、电子邮件要综合判断，看是否形成证据链，而非一律不予认定。举证期限届满后新的证据，足以影响案件的，作为补强证据，可以采纳。
        涉外股权转让中，主要是隐名股东的股权确认，集中在房地产领域。法律依据有05年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，09年11月23日刚公布了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）。
        海事审判方面，广东、上海、宁波是全国三强，我国造船业仅次于韩国，主要以台州、温州乐清为主，但由于民营造船能力弱、经营缺乏管理、法律意识淡薄，在金融危机下撤单多，造成挂靠纠纷、承揽还是买卖纠纷、质量纠纷案件增多。目前，我国对造船无准入限制，个人也可以造船。
        无单放货方面，对于记名提单能否无单放货（不能），无船承运人未在交通部备案签发的提单是否有效，承运人的识别问题（代理人与承运人有关联，也应当认定为承运人），无单放货的初步证据须达到什么程度，这些都是争议的问题。
         美国艾金•岗波律师事务所合伙人Spencer S. Griffith讲《Key Issues in US-China Trade Policy and Trade Cases》,称美国并未把中美贸易摩擦放在重要位置，并未政治化。现中美两国互为对方的第二大贸易伙伴，中国认为自己对美国的出口和投资受到了排挤，中国长期保持对美国的巨额贸易顺差，这被美国人看作是对其就业构成的威胁。投资领域的纠纷进一步加剧了贸易摩擦的局面，如中海油收购案、贝恩资本-华为收购案、可口可乐收购案、力拓收购案，轮胎421条款案集中体现了贸易的紧张度。但媒体对贸易摩擦和轮胎案反应过度，轮胎案只是一个孤立的案子，并不能表明美国采取贸易保护主义政策，美国针对中国的贸易案件没有超过往年水平，针对中国的案件只影响到中国对美国出口的3%，有关中国会对轮胎案采取报复措施的担心并未实现，针对汽车和鸡肉向WTO提出申诉符合相关规则，中美都是按既定的游戏规则应对局面。贸易问题在中美双边关系中所占份额有所降低，集中精力抗击金融危机，实现中美经济关系更均衡的局面，如气候、安全、能源等问题。
        中美贸易摩擦的焦点在于：美国的贸易救济申请人依然认为中国出口企业好欺负。中国出口企业亟需改进对此案件的应对方式，如律师费不足，只能请小规模的律所；举证环节表现欠佳，被认为不诚实；不愿意联合起来与美国国际贸易委员会较量（如铜版纸、金刚石圆锯片案）；商务部应更多地运用美国法院，而不仅限于WTO；中国企业只聘请会讲中文的律师。美国的调查案还会继续增加，浙江的许多出口企业会受到冲击，最终这一局面会缓解，中国在向高附加值的产品发展。美国不会给予中国市场经济地位，美国商务部还将扩编，今后会有更多的企业成为被调查对象，中国某些出口商的海关欺诈行为越来越受到关注，如大蒜案、蜂蜜案。
        下午，赶到之江饭店参加商法学年会，省法学会副会长牛太升讲了企业九险，所谓：银险、手险、地险、伙险、税险、劳险、秘险、官险、天险。省高院副院长童兆洪发表了《发挥商法功能 防范企业风险》，并提出西湖区法院案件年超万件，可作为学生实践基地，省民二庭解决了借贷、保险、典当等效力问题。正泰集团代表徐志武发表了致贺词。浙大法学院教授陈信勇表达了民商合作的意愿。富阳法院院长程建飞表了“有事请吩咐”的态度。吴兴法院副院长周文霞讲了《民营企业产权界定的法律研究》。姜建林提了破产案件诉讼管辖问题，破产企业对担保的追偿权，担保无效赔偿额的确定，租赁合同的解除，不动产变卖后契税减免问题，疑难案件公安技侦介入等几个问题。星韵所主任吴清旺也谈了破产案件中需要完善的问题。浙江工商大学法学院裴蓓讲了跨境破产及风险防范。浙江财经学院法学院李政辉讲了公司分支机构的法律规制。西湖区法院副院长叶丽讲到企业内身机制的完善，是最好的风险防范办法，很多企业的公司章程都是格式文本，没有自身的东西。大会最后，钱弘道会长的那句“律师的职业是崇高的，律师在推动、促进着中国法治的进步”小小地感动了我，激励着我。

qiulan110

十二月份的学习
       12月18日下午，我参加了《美国专利诉讼程序与技巧》讲座。由于上午忙于接待一个涉及4亿元的离婚案当事人并起草有关法律文书，中午连午饭都没吃就赶去听一点钟的讲座，最后还是迟到了二十来分钟。走进会场，正好是外专局的俞局在讲话，他说：“浙江要培养100名知识产权人才，第一批20名，其中一半是律师，今年9月去的美国休斯顿大学，11月底刚回来。下个月将开展第二批的报名工作。出国培训不单单是学知识，更重要的是去了解当地的文化，融入当地的生活，我们07年组织去比利时的培训中就涌现了我们称之为“社会活动家”的学员，今天她也正好坐在这里。”循着俞局所指的方向，大家把目光投向了我，我都不好意思起来。离开会场时，俞局还特意过来跟我打招呼，问我怎么也来参加这个会了，我说我是律协知识产权委员会的委员呢。
         接下来是美国休斯顿大学教授、知识产权律师David L. Fox给我们讲美国专利法的若干问题。主要讲美国专利概况、专利诉讼、专利管理，以及美国专利的特别专题：生物科技专利和商业方法专利。讲到申请专利前要谨慎存档所有发明的证据，因为美国不是“先申请（first to file）”制度，而是“先发明（first to invent）”制度。在美国申请专利，发出申请后就不能增添新的内容了，即所谓的“最佳模式”。如果法院认定侵权人事先知道专利存在以及侵权的可能性，但仍不计后果地无视该专利并侵权，法院可以判三倍的赔偿额。注意当进口货物到美国时，应对可能由美国国际贸易委员会（ITC）提起的侵权诉讼作出准备，非美国公司应在出口产品到美国之前聘请美国专利顾问。
        19日周六，我去参加了律师继续教育培训，上午由省高院法官主讲《民间借贷审判实务》，讲到2008年4月1日起民间借贷划归民二庭审理，2009年3月省高院着手起草民间借贷纠纷案件的指导意见。2009年10月7日出台《浙江省高级人民法院审理民间借贷纠纷案件的指导意见》，指导思想是：一是将民间借贷纳入合同法的视野，二是结合浙江民间金融市场的实际，不轻易认定借贷合同无效。由于内容较多，我就不在这里赘述了。
        下午的内容是讲浙江省高级人民法院从2006年11月起开始编写的《案例指导》，使得同样案件同样处理，以达到司法公正最本质的平等。里面的案例包括:刚满18周岁原则上不判死刑立即执行；交代纪检部门已掌握但检察院未掌握的犯罪事实不算自首；交通事故请求权竞合时当事人有权选择按消费者权益保护法进行赔偿；银行原始卡在自己手中而钱被他人取走，银行应承担赔偿责任；应鼓励就业诉讼；张三用李四身份证登记结婚，采用行政诉讼撤销结婚证等等。
        在讲到律师与法官的关系问题时，目前存在法官不顾事实，为调解而调解，而律师因风险代理，关系自身利益不同意调解，律师的协议收费对司法公正影响很大。为此，今后可以在判决中写上律师费数额以杜绝此类情况的出现（笔者进一步建议：判决律师费由败诉方承担则更合理）。