【战略】黎嘉恩：中国企业并购的基本原则

小宝kimi

　　在并购规则的框架下，外商的并购交易由四个基本原则所管理，它们分别是外资进入内地市场、维护国家经济安全、保护国有资产和反垄断检视的要求。

　　一)市场进入的要求

　　根据外商投资产业指导目录( “目录”)的规定，外资进入内地市场会受到限制，它们不能进入目录所涵盖的产业，包括“鼓励产业”(例如高科技产业、环保产业等)、“限制产业”(例如从事棉花、糖等的批发、零售及分销的产业等)和“禁止产业”(例如涉及社会调查的租贷和商务服务业等)。没有被目录所涵盖产业会被视为“允许产业”。

　　基本上，内地审批机关会利用目录就某个境外直接投资计划是否符合和遵守国家的整体经济规划和外资政策作为分析和判决的基准。

　　根据并购规则，上述的市场进入要求也同样适用于有外资并购交易，特别是有关并购规则说明：

　　1.外国投资者不得因某项收购的结果而拥有一间经营于外商禁止参与的产业之内地企业的所有权益;2.该些需由中方持有控股权益或相对控股权益的产业的企业，于有关企业被并购后，由中方持有的控股或相对控股地位将不受影响3.禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得收购从事该些产业的企业。并购规则要求在一项涉及外资的并购交易中，被收购的企业的经营范围应该符合有关外商投资产业政策的要求，不符合要求的应调整。

　　防止贱卖国有资产

　　二)国家经济安全的保护

　　若外国投资者通过收购交易而获取境内企业的实际控制权及有关收购：

　　(i)涉及重点行业(例如涉及限制及禁止产业等)或(ii)存在影响或可能影响国家经济安全的因素或(iii)有关境内企业拥有驰名商标或中华老字号的，当事人应就这些事情向商务部申报。
　　若当事人未作适当的申报，而其并购行为已对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部有权力阻碍有关并购交易完成或将已完成的交易宣告无效，以消除并购行为对国家经济安全的不良影响。

　　因外国投资者并购交易而对国家经济安全构成威胁的关注，始于2005年一家美国投资集团欲投资于中国一家大型机械生产商的事件所引发的。2005年，美国公司凯雷集团( “凯雷”)和中国最大的机械生产商徐工集团( “徐工”)订立了策略性投资协议，但有关协议最终因公众的反对而于2008年被迫终止。

　　协议的终止相信是由于担心国家经济安全受威胁而引致的。维护国家经济安全的原则也因为这一事件而被写入了并购规定内且在反垄断法中反映出来。此外，这一原则在“十一五”规划中被强调。

　　国家经济安全检视这一原则虽然已被写入了法律，但是仍有些问题有待解决，第一个问题是关于并购交易审批过程中，如何正确区分国家经济安全检视的原则和反垄断检视架构。这问题其实在可口可乐╱汇源(1886)的案例中已被说明。国家经济安全原则缺乏清晰定义，造成了这种不清晰的区分状况的产生。

　　第二个问题有关国家经济安全的审批。目前这审批缺乏一个十分清晰及详细的操作程序，根据过往审批的经验单凭目录，并不能可靠地判断中国政府会否批准某项并购交易。至于中国政府凭什么情况基于国家经济安全为由阻止交易完成，在现阶段是十分难预测的。

　　三)保护国有资产

　　根据并购规定，所有并购交易必须遵守有关国有资产的管理的规则，以防止国有资产被贱卖。

　　虽然中国的法律体系有明确保护国有资产的规定，但是这一原则在实践中存有困难，这些困难主要在于国有资产缺乏明确的定义，严格来说，因“国家拥有”这一词在中国法律并没有清楚的定义，它所指的是由国家作为一统治实体所拥有，还是包括由地方政府、国家资助的事业单位以及产业监督管理机构所拥有的呢?在实际操作中，这种不明确的定义造成了识别和处理国有资产时存在困难，容易引致错误理解、不公平和不合理的对待。

　　反垄断法管治

　　四)反垄断的问题

　　中国反垄断的法制领域由并购法、反垄断法和其他相关法律所编成。并购法要求当外国投资者对境内企业的收购达致国务院关于经营者集中申报标准的规定时，外国投资者须向商务部申报有关交易，此类申请和批准过程均由反垄断法管治。

　　除了反垄断法和国务院关于经营者集中申报标准的规定外，商务部也就上述交易的存档和检阅过程提供了一系列指引，这些法律及规则已就有关外资并购交易的反垄断检阅提供基本法律框架。

　　作者为：德勤.关黄陈方会计师行财务谘询服务全国运营主管合伙人黎嘉恩