认定出租人的出卖意思应从严掌握

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　　作为准物权的承租人先买权，应遵循物权法定的原则。当事人的约定唯有在法律有明确规定的情况下方能成立法定先买权。对于先买权的权利性质，有两种不同的观点。第一种观点认为，先买权是一种期待权，权利人行使先买权需要所附条件的成就，其中的首要条件是“出租人出卖该房屋时”。第二种观点认为，先买权是一种形成权，如出卖人与第三人就某种条件达成房屋买卖合同，先买权人只要在法定期限内一经作出先买的意思表示，即产生法律效力，出卖人与第三人的房屋买卖关系无效，而先买权人与出卖人之间应自然成立内容相同的房屋买卖关系。
　　其实，依民事权利的作用，将其支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指依照权利人的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。〔5〕承租人的先买权，即指先买权人依照自己一方的意思，形成以义务人(出租人)与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。承租人行使先买权后，依法排除了出租人把其财产出卖给他人的可能，而在双方之间形成买卖的权利义务。期待权是相对即得权而言的，是法律对形成之中的权利的提前保护。学者认为，期待权人所期待者，并非系某种抽象权利，而系种类不同，内容互异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权。〔6〕所以，笔者认为，上述两种观点，其实并不矛盾，作为因不同的标准而划癫痫分出来的形成权和期待权，很可能产生交叉的部分。对于承租人先买权而言，其既为形成权，也为期待权。在处理上述研究案例中，持期待权观点的一方认为，行使期待权的条件并未成就，而持形成权观点一方认为，所有人的出卖房屋的意思表示已经相当明显，享有先买权的一方可直接作出单方意思表示即可购买该房屋。由于双方的只看到先买权的一面导致对案件的实体处理大相径庭。从本案的事实看，应该说期待权的条件已经成就，这样从形成权的角度出发，所有人对于出卖出租房屋的意思表示一经作出，即依法具有强制缔约的义务，对于享有先买权的承租人的同等条件购买要求不得拒绝。
　　承租人先买权与买卖不破租赁原则的比较
　　有人认为，先买权限制出租人的处分权是为了维护租赁关系的稳定，使承租人不会因为所有权人的变动而动摇租赁关系;而所有权是绝对的、排他的，不能因为保护先买权而侵害所有权。这种观点是值得商榷的。所有权的绝对性、排他性是“指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利”〔7〕，并不能排除法律规定对物权进行的限制。正是如此，法律才创设了先买权制度来限制所有权人的随意处分。承租人先买权制度与买卖不破租赁制度的共同点均在于维护承租人的利益，但两者作为不同的法律制度仍有以下不同之处：1、两者制度价值侧重不同，前者侧重效益原则，即将所有权与使用权归于同一主体，消除因信息沟通而产生的交易成本，后者侧重秩序原则，即在一定程度上承认即存的社会关系，以稳定经济生活秩序。2、两者的立法旨趣不同，前者在于限制出租人的随意处分，后者在于保护承租人的租赁权。3、两者的法律效力不同，前者具有对抗效力和撤销效力，即在先买权行使条件成就时，承租人就可主动要求宣告出租人与第三人的买卖合同无效，后者仅为对抗效力，即只有在购买人侵犯承租人的承租权时，承租人才能启动该制度的防御功能。4、两者的行使期间不同，前者的权利行使有一定的期间，而后者没有这一限制，只要租赁关系存续，买卖不破租赁的原则将一直适用。5、两者的承租人利益，前者的权利在行使前一直处于潜伏状态，承租人得到的是一种期待利益，后者则是一种现实利益。现实纠纷中出现如案例中的情况，如果仅仅是对买卖合同宣告无效，而不允许法院直接变更买卖合同，那么优先权的实现便无从谈起，优先权制度就将形同虚设，这样，由于有买卖不破租赁原则的存在，优先权制度的独立价值便无从体现。
　　先买权之诉的性质
　　对类似研究案例的处理结果持反对意见者的另一个理由是，根据最高人民法院的司法解释，先买权之诉是确认之诉，人民法院只能确认当事人之间是否存在民事法律关系，而不能判令败诉一方履行一定的义务。同时认为，先买权是一种他物权，他物权诉讼不能产生所有权的变更。笔者认为，根据诉讼请求的性质和内容，可以将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。确认之诉是指一种确认当事人之间所争议的法律关系存在或不存在。先买权之诉是一种确认之诉，但在该确认之诉中，原告可以有两项请求，〔8〕一是要求确认被告与第三人间的物权转移行为无效，二是要求确认自己与被告间形成买卖合同关系。〔9〕在先买权行使的条件具备时，承租人又表示愿意购买时，双方的买卖合同依法已经成立，在纠纷发生时，法院对该契约关系以裁判的方式予以确认。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼(如抵押权诉讼)仍然可以依法产生所有权变动的效果，但是究竟能否产生所有权变动应视具体法律规定而定。在法律没有具体规定的情况下，应根据其他情况来判定，就研究案例而言，法院判决所有权变动的效果并无不可。当然若有法律或司法解释对该问题加以明确规定，才能从根本上统一实践中对该问题的认识。
　　先买权的成立与行使
　　(一)先买权成立与行使的区分
　　先买权是一种期待权，而期待权是只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利，其实质是法律对于形成之中权利的保护。承租人先买权在一方或双方的法律行为合法有效的前提下，即有效成立，但需等到所有人出卖房屋时才能实际行使。登记不是先买权有效成立的要件，但经过登记的先买权将获得对世的效力，这在与出租人签订合同的第三人将房屋再次转让给下手时，会产生与未经登记的先买权不同的效力。区分先买权成立与行使的意义在于，一方面，当出租人未出卖房屋时，承租人仍有可能被侵权。另一方面，这种区分也有助于正确运用先买权时效，《若干意见》第118条规定，“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人”，该时效是针对先买权行小儿抽动症使而言的。至于行使条件，则须出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。审判实践中应当注意的是，既然先买权是对所有权的限制，为平衡出租人和承租人之间的利益，对于出租人的明确的出卖意思表示应从严掌握，只有在有充分证据的情况下，才能认定所有人的出卖意愿。另外，还应当允许所有人有正当理由，或最终难以与第三人达成买卖合同时，可撤回其意思表示。但出租人也不得为规避先买权的规定而无常反复，不能因酝酿成诉，产生对立情绪，而在案件审理中无理撤销出卖意思表示。在研究案例中，出租人就想通过折价抵偿来阻止承租人行使先买权，不能得到法院的支持。
　　(二)同等条件之理解
　　对于“同等条件”的理解是审理该类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念。《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及“特殊情况下的变通条件”，《日本民法典则》规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由”时，可以不将工作物卖于土地所有人。
　　在审判实践中对“同等条件”历来有两种不同的观点。一是绝对同等说，即说认为先买权人认购条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。学者认为第一种观点过于严格，尤其是因其他买受人所提供的条件，承租人不能做到，但承租人可以以多付钱的办法来弥补这些附加条件的不足，则不能苛求承租人提出的条件必须于其他买受人的条件完全一致。第二种观点在适用中伸缩性过大，也不利于操作。〔10〕笔者认为，为了尽可能克服绝对同等说过于机械、违背现实生活的缺点，有以下两方面需要考虑。一方面，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件(包括机会)，均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的某种条件能否以金钱来替代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，但不能以先买权人的观念衡量。 另一方面，不能忽视对出卖人与第三人之间可能存在的特殊的利益关系，如买受人的信用和履约能力，出卖人与买受人之间的身份和情感因素等。然而不可否认的是，价格依然是一个最具操作性的衡量标准，非价格因素可以折算成价格来进行比较。如果先买权人可以接受该房屋的市场价格(该价格很可能高于出租人与其他买受人签订的价格)，应当认定该情况是同等条件。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的结果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣”的失落，从而挫伤其交易的积极性;先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。因此，审判实践应考虑上述因素。对于出卖人而言，为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。
　　对先买权侵害的救济
　　侵害先买权的行为
　　虽然先买权人可以依法请求确认买卖合同无效，但当第三人再将房屋转让，切断先买权的追及力时，或者房屋灭失时，先买权人的请求权无法行使，如何进行救济?学者认为先买权的行使为单独行为，并非出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，故应负损害赔偿责任。〔11〕先买权作为一种准物权，存在着被侵权的可能。侵权行为的一般构成要件：1、损害，先买权人丧失优先购买房屋的机会即为损害;2、违法性，先买权为法律所保护的权利，侵害该权利具有违法性;3、因果关系，出卖人的行为导致先买权人优先购买机会的丧失;4、过错，出卖人没有依法履行提前三个月通知的义务，显然具有过错。若第三人与出卖人恶意串通，损害先买权，便构成共同侵权。〔12〕值得注意的是，由于先买权不适用于拍卖，〔13〕在房屋因拍卖而转移所有权的情况下，出卖人不构成侵权。
　　损失的认定
　　如果先买权人已经与出卖人达成买卖协议，而出卖人又将房屋另卖的，应遵循一般的违约损害赔偿原则。若先买权人在与出卖人协商过程中，出卖人将房屋处分，导致先买权无法实现，因适用缔约过失的赔偿原则，赔偿先买权人的信赖利益。对于因侵权而造成的损失，出卖人应赔偿先买权人转为所有人所带来的便利利益，如另行寻租、搬家等额外费用。若因无法实现优先权而致使先买权人不得不以更高的价格购买房屋，则应当参照所争房屋的市场价格判令出买人给予适当的经济补偿，但该补偿不得超过该房屋市场价格与出卖价格的差额。
　　承租人先买权与共有人先买权的冲突与协调
　　研究案例虽然不涉及到该问题，但由于实践中确实需要对该问题有个明晰的认识，在此进行延伸，应有必要。在我国共有人的先买权，且主要适用于按份共有，而共同共有人只有在财产属于一个整体或配套适用时才享有先买权。当承租人的先买权与共有人的先买权冲突时，何者为优先?我们认为，承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共有所有权而产生，虽然租赁权有物权的某些效力，但毕竟不能对抗所有权，“物权优于债权”已是不争的原则，因此，共有人先买权的效力应强于承租人先买权。同时，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会应租赁物所有权的变动而遭到破坏。另外，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系，如继承关系，兄妹关系等，在房屋为标的物的情况下，共同共有人对所有房屋进行管理、修缮、使用更有利于方便生活，减少纠纷。〔15〕因此，根据“两利相权取其重”的原则，判定共有人优先承租人享有购买权。
　　所有权人可以对出租的房屋设置抵押，当抵押权人实现抵押权时，若采取拍卖方式，承租人不享有先买权;若采取变卖方式，承租人享有先买权。当抵押人与抵押权人采取折价的方式，承租人的购买权是否优先于抵押权人的受偿权，不无疑问。笔者认为，虽然法定先买权与抵押权均属物权，均应遵循“物权法定”原则，但就某个具体的抵押权而言，为约白癜风医院定优先权，承租人先买权如前所述其有占有的事实为基础，一旦租赁关系成立，先买权便依法成立，应为法定优先权。根据“法定优于约定”原则，平衡两者的立法价值，宜允许承租人以抵押人和抵押权人商定的价格优先购买。这样，也可以防止抵押人和抵押权人串通，侵害承租人的先买权。若抵押权人因此而不能实现抵押权，则应属另一法律关系，其可以要求抵押人赔偿。