拆迁之乱的法律思考

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二、法律阶位错误 具体讲，拆迁属于土地法律关系范畴的法律行为；在法律理论上，归属或者上溯至民法的物权法领域，是对民事主体（自然人和法人）的房屋所有权和土地使用权在非自愿条件下进行强制变更的活动，是一般平等自愿民事行为的例外情形。同时，是《中华人民共和国宪法》第十条规定的在公共利益前提下对土地实行国家征用的表现方式之一。既然民事主体的房屋所有权和土地使用权基于宪法和民法取得或确定，那么，对这种权利状况进行剥夺和改变的法律，其立法阶位就不能低于赋予这种权利的法律，即宪法和民法由最高权力机关全国人民代表大会制定，那么有关拆迁的法律就也应当由国人民代表大会制定。但是，《城市房屋拆迁条例》是国务院于2001年6月13日颁布，是一部行政法规，在法律阶位上低于国家法律，而且各地又有自行制定拆迁条例或办法者，使拆迁法律的阶位更低。以行政立法甚至地方立法剥夺人民在宪法和民法上的权利，没有法理基础，是行政权尤其是地方基层行政权的滥用，反映出目前在中国法权和政权孰大孰小、宪法是否具有至高无上权威、是否真正彻底贯彻以法治国等严肃的政治问题。

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三、法律主体错误。 根据拆迁的法理内涵，拆迁是国家收回土地使用权的活动，那么拆迁的当事人一方应当是国家，另一方是被拆迁的居民。而《城市房屋拆迁条例》规定的拆迁主体是：拆迁人和被拆迁人，拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”；被拆迁人是“被拆迁房屋的所有人”。该条例第七条第（三）款规定，拆迁人申请房屋拆迁许可证，应当递交“国有土地使用权批准文件”。国务院立法将本应当由国家独有的权利让渡给“取得房屋拆迁许可证的单位”，同时在原居民还拥有房屋所有权和土地使用权的状况下，向“取得房屋拆迁许可证的单位”发放“国有土地使用权批准文件”，即在同一片土地上存在两个权利状态：原居民的房屋所有权、土地使用权和“拆迁人”新获批准的“国有土地使用权”，直接违背了“一物一权”的民法基本原则，形成权利对抗和冲突，而且后者的权利因为处于拆迁前提下而具有绝对强势，前者因为被拆迁而处于绝对劣势。拆迁主体的错误设置形成的格局是：政府许可拆迁人有权剥夺被拆迁人的财产权利，原居民有义务向拆迁人拱手交出产权，拆迁人采取任何强制措施都是在行使权利，而被拆迁人采取任何捍卫权利的举动都是拒绝承担义务。拆迁人只要策动政府发放“国有土地使用权批准文件”，就可以圈定土地，大肆拆迁，置原居民财产权利和生活安定于不顾，滋生了大量腐败案件，制造了许多残忍和不公平案例。近时在城市建设过程中发生的许多省市主要领导特大贪污贿赂案件和居民采取极端方式表达对拆迁不满的案件，即是明证。《城市房屋拆迁条例》第十条还规定：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。” “具有拆迁资格的单位”就又成为一个拆迁主体，这为现实中大量黑恶势力进入拆迁领域在制度上提供了机会。事实上，拆迁还有一个藏在暗处的主体，即有权签发房屋拆迁许可证的“房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门（见《城市房屋拆迁条例》第七条）”，即法理上本应当由国家行使即至少要由国务院代表国家行使的拆迁权利由县级以上人民政府即可行使。现实中，国务院不仅绝少亲自开展过拆迁活动，而且一直致力于遏制混乱的拆迁形势。但是奏效甚微，根源在于中央政府的《城市房屋拆迁条例》对地方政府进行了授权，而试图在不废除该条例情况下以行政命令方式拨乱反正，当然劳多功少。

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六、操作程序错误。 拆迁是土地所有权人国家与土地使用权人之间在非平等自愿背景下，国家利用其强权收回土地使用权同时连带损毁地上物房屋的过程，不属于民事合同范畴。但是《城市房屋拆迁条例》第十三条规定拆迁人应当与被拆迁人签定拆迁补偿安置协议，将国家征用行为转变为民事契约行为，使拆迁人有理由与被拆迁人讨价还价，克扣补偿资金，区别对待，对不同对象根据拆迁难易程度分别支付不同拆迁补偿费用等。该条例第十五条规定，拆迁人在签定补偿安置协议后拒绝搬迁的，拆迁人除了可以提起诉讼，还可以申请法院先予执行。先予执行是民事诉讼法概念，《城市房屋拆迁条例》不是民事诉讼法的司法解释，也未经最高法院授权，却安排法院先予执行，毫无权力来源。而且先予执行的法定情形指支付劳动报酬、赡养费和生产生活急需的资财，不包含拆迁房屋。

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四、法律实质错误。 既然《城市房屋拆迁条例》是一部由国家最高行政机关制定的法律，其性质就属于行政法，那么，行政法调整的是行政管理关系，而不应当处分公民和法人财产权利；行政法的主体也应当一方是行政主体即国务院或其他行政机关，另一方是行政相对人即公民或法人等被管理对象，而不应当由“取得房屋拆迁许可证的单位”代替行政机关，形成行政法律关系中行政主体缺位。如果《城市房屋拆迁条例》确实是一部行政法，其真实的一方主体是负责拆迁管理职权的行政机关，另一方即被拆迁人有义务服从行政机关的决定或行政行为，那么，行政机关也无权将自己的职责以发放拆迁许可证的方式让渡给并非行政机关的拆迁人。另外，任何行政法都具有可诉性，即人民可通过向法院提起诉讼的方式要求撤销行政行为或者行政决定，但是，《城市房屋拆迁条例》在第十五、十六、十七条三处规定拆迁必须执行，不允许对拆迁决定进行法律审查，使政府拆迁行为完全处于制度干预之外，不受《中华人民共和国行政诉讼法》的管辖，使该条例成为一部即使在形式上也罕见的极端专制的部门法律。也许《城市房屋拆迁条例》是一部具有民法特征的法律，那么民法上的财产转移遵循公平、自愿、等价、有偿原则，在平等主体之间进行，可以采取买卖、赠与、继承等法定方式转移产权，没有必要政府介入许可一方取得另一方的财产。所以，《城市房屋拆迁条例》既缺乏民法内涵，也缺乏行政法内涵，其实质不明不白，不是一部理性的法律。

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五、职权划分错误。 建设部在1992年5月13日下发“关于进一步明确城市房屋拆迁行政主管部门的通知”，规定建设部及地方建设管理部门为主管拆迁的政府机关。建设部门管拆迁，拆迁是手段，目的是搞建设；建设是第一位，拆迁是第二位，容易忽视拆迁所涉及的人民生活安定和社会公平。拆迁事关人民最重要的生存和财产权利房屋所有权和土地使用权，根据拆迁的实质，应当由与该两项权利具有更密切关系的部门土地房屋管理机关行使管理权，或能够在工作中更多考虑房屋和土地的权属状况，可能对居民财产权利更加尊重一些。

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七、调处措施错误。 《城市房屋拆迁条例》第十六条规定，拆迁人与被拆迁人不能达成拆迁补偿安置协议时，由拆迁管理部门或人民政府裁决，对裁决不服的，3个月内向法院起诉。拆迁管理部门或人民政府作为房屋拆迁许可证的发放机构，是拆迁活动事实上的当事人，其与拆迁人具有行为目的上的一致性即拆房迁人，由他们进行裁决，当然不会公正。作为一部行政法，对法院受理拆迁案的程序作出规定，置行政裁决为审判的必经程序，严重违法诉讼法和干预法院审判。更要命的是许多法院事实上遵守这个规定，又严重丧失了法院独立审判原则。而在实体上，法院常弃国家法而顾行政法，拆迁案件的判决通常是根据《城市房屋拆迁条例》，土地是国家所有，政府有权收回；拆迁人依法取得拆迁许可证，有权拆迁；相应的被拆迁人有义务拆迁。至于拆迁补偿金，因为对被拆迁人的房产进行过评估，补偿标准符合政策规定，所以公平合理，因此很少听说全国居民有打赢拆迁官司的。其实在现有制度框架之下，打拆迁官司可能是在进行一场永无胜诉可能的诉讼游戏。人们在法制轨道上诉求无望，采取其他方式实在是别无选择而又无可避免。 总之，《城市房屋拆迁条例》是拆迁混乱局面的根源，它纵容腐败，破坏社会公平，在许多地方，伴随拆迁的是底层人民的血泪史。它暴露出我国在土地制度上存在的诸如权利不明确、法典不统一、行政法和行政权过于泛滥等重大问题。改革拆迁制度，应该尽快提上日程.

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以上摘自 中央媒体 -新华网.作者359922

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按现有的法律规定开发商永远领不出一张合法的拆迁许可证: 按现有的法律规定开发商的土地取得必许通过招投标,但土地证还在老百姓手里没有经过注销和变更土地登记,这是受法律保护的,不能进行拍卖.按土地法规定不能办理国有土地批准书的,也不可能和开发商签定国有土地使用合同书.但拆迁条例规定必须有国有土地批准文书才能办理拆迁许可证,但土管局不能办理国有土地批准书,所以说按现有法律法规来讲是永远办不出一张合法的拆迁许可证,永远办不出,办出来的话全都是违反拆迁条例的.说得简单点假如土地证在老百姓手上土管局发出国有土地使用证给开发商,土管局违反土地管理法,假如土管局没有发出国有土地批准书,建设局发出拆迁许可证,建设就违法. 千万不要打官司:开发商申请裁决,裁决书一送到你手上,开发商把责任推给建设局,你一进法院,建设局就把责任推给法院,你进法院判输你不服,建设局不管,一路推,你永远抓不住开发商和建设局!

阿克一

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乌鸦嘴

以下是引用winxp在2003-12-2 14:36:00的发言： 按现有的法律规定开发商永远领不出一张合法的拆迁许可证: 按现有的法律规定开发商的土地取得必许通过招投标,但土地证还在老百姓手里没有经过注销和变更土地登记,这是受法律保护的,不能进行拍卖.按土地法规定不能办理国有土地批准书的,也不可能和开发商签定国有土地使用合同书.但拆迁条例规定必须有国有土地批准文书才能办理拆迁许可证,但土管局不能办理国有土地批准书,所以说按现有法律法规来讲是永远办不出一张合法的拆迁许可证,永远办不出,办出来的话全都是违反拆迁条例的.说得简单点假如土地证在老百姓手上土管局发出国有土地使用证给开发商,土管局违反土地管理法,假如土管局没有发出国有土地批准书,建设局发出拆迁许可证,建设就违法. 千万不要打官司:开发商申请裁决,裁决书一送到你手上,开发商把责任推给建设局,你一进法院,建设局就把责任推给法院,你进法院判输你不服,建设局不管,一路推,你永远抓不住开发商和建设局!

错！官司还是要打，但不为了打赢。一个行政官司起码可以拖6个月，先打许可证，接着土地、规划之类多可以打，没有三五年下不来，看看谁怕谁？（许可证在诉讼中的话，行政和法院是不能下裁定和抢迁的）以上一个朋友拆迁的经验，拆迁的朋友有兴趣和精力的话，最后付出的都可以得到补偿。

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以下是引用乌鸦嘴在2003-12-2 18:01:00的发言： [quote]以下是引用winxp在2003-12-2 14:36:00的发言： 按现有的法律规定开发商永远领不出一张合法的拆迁许可证: 按现有的法律规定开发商的土地取得必许通过招投标,但土地证还在老百姓手里没有经过注销和变更土地登记,这是受法律保护的,不能进行拍卖.按土地法规定不能办理国有土地批准书的,也不可能和开发商签定国有土地使用合同书.但拆迁条例规定必须有国有土地批准文书才能办理拆迁许可证,但土管局不能办理国有土地批准书,所以说按现有法律法规来讲是永远办不出一张合法的拆迁许可证,永远办不出,办出来的话全都是违反拆迁条例的.说得简单点假如土地证在老百姓手上土管局发出国有土地使用证给开发商,土管局违反土地管理法,假如土管局没有发出国有土地批准书,建设局发出拆迁许可证,建设就违法. 千万不要打官司:开发商申请裁决,裁决书一送到你手上,开发商把责任推给建设局,你一进法院,建设局就把责任推给法院,你进法院判输你不服,建设局不管,一路推,你永远抓不住开发商和建设局!

错！官司还是要打，但不为了打赢。一个行政官司起码可以拖6个月，先打许可证，接着土地、规划之类多可以打，没有三五年下不来，看看谁怕谁？（许可证在诉讼中的话，行政和法院是不能下裁定和抢迁的）以上一个朋友拆迁的经验，拆迁的朋友有兴趣和精力的话，最后付出的都可以得到补偿。

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[/quote] 支持你,换了我,也打,而且打行政官司很便宜.80元一次. 一审二审总共160元.

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harryhan

新的物权法讨论已经注意这个问题

彩虹糖

如果是市政建设拆房呢?